ISSN 1989-1970	Abril-2022 Full text article		https://reunido.uniovi.es/index.php/ridrom
Fecha de recepción: 19/02/2022		Fecha de aceptación: 25/02/2022
Palabras clave: Monogamia, poligamia, poliginia, matrimonio romano, cristianismo, igualdad de los cónyuges.		Keywords: Monogamy, polygamy, polygyny, Roman marriage, Christianity, equality in marriage.
LA MONOGAMIA COMO FUNDAMENTO DE LAS ESTRUCTURAS CONYUGALES EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS OCCIDENTALES: UN APORTE ROMANÍSTICO MONOGAMY AS BASIS OF MARITAL STRUCTURES IN WESTERN LEGAL SYSTEMS: A ROMANISTIC CONTRIBUTION Carmen Lázaro Guillamón Profesora Titular de Derecho Romano Universitat Jaume I mclazaro@uji.es ORCID: 0000-0003-4229-8522 (LÁZARO, Carmen. La monogamia como fundamento de las estructuras conyugales en los sistemas jurídicos occidentales: un aporte romanístico. RIDROM [on line]. 28-2022. ISSN 1989- 1970. p. 275-394 https://reunido.uniovi.es/index.php/ridrom) Resumen: Este trabajo pretende poner de manifiesto que el principio monogámico es característico del matrimonio romano. Desde este contexto, comprender e integrar los principios de las estructuras conyugales del Derecho Romano y seguir su iter histórico-jurídico es esencial a fin de fortalecer el principio monogámico que informa el actual sistema, puesto que dicho principio ofrece las bases tanto de la estructura familiar privada, como de la ordenación y la gestión de lo público en los denominados Estados Sociales y Democráticos de Derecho. Abstract: This paper aims to show that the monogamous principle is characteristic of Roman marriage. In this context, understanding and integrating the principles of the conjugal structures of Roman law and following its historical-legal iter is essential in order to strengthen the monogamous principle that informs the current system, since this principle provides the basis for both the private family structure and the organisation and management of public affairs in the so-called social and democratic states governed by the rule of law.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. El contexto romano. 2.1. Divorcio y monogamia: un binomio. 2.2. La paelex, la amica, la concubina y los hijos ilegítimos. 2.3. Sobre la poliandria. 2.4. El castigo de bigamia. 3. Sobre la atribución del principio monogámico a la moral cristiana y a la construcción canónica del matrimonio. 4. Conclusiones

1. INTRODUCCIÓN

En los distintos ordenamientos jurídico-civiles de los países que conforman el marco territorial europeo, la poligamia (que comprende tanto la poliginia como la poliandria, aunque la primera es más habitual) está prohibida. De esta forma, la monogamia se constituye en uno de los principios[1] capitales de la legislación matrimonial de los sistemas jurídicos occidentales y es característica común de los países de ese contexto. No obstante, en ese mismo espacio y a pesar del impedimento legal, en la sociedad multicultural que se ha venido formando en los últimos tiempos a causa de la globalización y las migraciones, los supuestos de unión de un hombre con varias mujeres son un hecho. Téngase en cuenta que, en al menos medio centenar de países de religión musulmana cuya población normalmente emigra con destino a Europa, la poliginia es socialmente aceptada y está permitida legalmente[2]. Así, en Europa, estas uniones poligámicas, sean matrimoniales o no[3], aprovechan fisuras del ordenamiento jurídico, se instalan de facto, e incluso llegan a reconocerse, de modo que la incorporación de la poligamia (más concretamente de la poliginia) en el contexto jurídico o metajurídico europeo, representa un cambio de modelo no solo, desde un punto de vista privado, en la estructura de la familia, sino también en la conceptualización y gestión de lo público que quizá no es acorde y socaba los fundamentos del propio sistema jurídico, sociocultural y económico (piénsese, por ejemplo, en la sostenibilidad del actual sistema de estado del bienestar[4]). En definitiva, la unidad matrimonial de carácter monogámico es considerada como una cuestión de orden público[5] que se encuentra por encima del principio de libertad religiosa[6]. No en vano, en opinión de Vallet de Goytisolo[7], el concepto de orden público encuentra origen en el Derecho Romano en el que se consideraba que el ius publicum era una cuestión que la voluntad de las partes no podía modificar[8].

Nuestra sociedad occidental está constituida, además de por la ciudadanía (y por tanto, por nacionales de los propios estados), por personas migrantes de distinta nacionalidad y origen para las que, evidentemente, rigen y deben regir las normas sobre derechos fundamentales y libertades públicas del país europeo en el que residen como forma de garantizar la primacía de la igualdad y la dignidad de la persona frente a situaciones que signifiquen o que construyan modelos familiares que atenten contra estos principios[9] y que, en la actual Europa, hace bastantes siglos que se superaron.

Desde estas premisas y a fin de delimitar convenientemente el objeto de este estudio, debe advertirse que quedan fuera de su ámbito las situaciones no convivenciales más o menos continuadas desprovistas de la idea de exclusividad y no reconocidas en el ordenamiento jurídico, en otras palabras, nos centraremos en las parejas de hecho y en los matrimonios, es decir, en relaciones de pareja que se circunscriben a los cánones de una estructura conyugal jurídicamente reconocida, sea o no matrimonial. Esto es, en el trabajo no se considerarán relaciones estables aquellas en las que el vínculo entre las personas queda fuera de contextos socioculturalmente aceptados o reconocidos jurídicamente hablando, en otras palabras, el estudio no incluye las relaciones afectivas íntimas que desde un punto de vista moral sí vulneran la promesa de fidelidad pero que, jurídicamente hablando, no afectan a la monogamia[10]. Sirvan de ejemplo los supuestos que el Derecho Romano conceptualiza como no matrimoniales: el concubinato (sobre el que nos detendremos más adelante), el contubernio, la unión formada por patricios y plebeyos cuando estuvo prohibida, el matrimonio contra mandata, el vínculo fuera del matrimonio con persona deportada o desterrada a una isla u oasis, la relación surgida durante el cumplimiento del servicio militar y la unión homosexual[11]. Es más, siguiendo la recomendación de Cristaldi[12], tampoco es conveniente usar en relación con el Derecho Romano, ni, a nuestro entender, en lo concerniente a cualquier otro sistema jurídico, la expresión “pareja de hecho” o “unión de hecho” dado que, en la experiencia jurídica romana, su sentido alude también a las uniones propiamente matrimoniales. En efecto, es bien sabido que el matrimonio romano desde el período preclásico no requería formalidades constitutivas, bastaba con la convivencia estable acompañada de la intención (affectio maritalis) de los cónyuges que habrían de ser ciudadanos romanos y tener ius connubii, de forma que, tanto las relaciones matrimoniales, como las que no lo eran[13], pueden confundirse con el actual concepto de parejas de hecho a las que también afecta el principio monogámico. En cualquier caso, sobre estas consideraciones volveremos en breve cuando se trate el contexto jurídico romano, se apuntan ahora a modo de ejemplo.

En resumen, estructuras conyugales referidas a matrimonios o relaciones de pareja estable (parejas de hecho) es el léxico con el que se aludirá a lo largo del trabajo al vínculo entre dos personas, independientemente de su sexo, y que se rigen por el principio monogámico en sistemas jurídicos occidentales[14].

Con la finalidad de seguir acotando el escenario en el que se desarrolla el estudio, es necesario abundar en que se va a trabajar de manera exclusiva y, en la medida de lo posible, desde lo jurídico. A pesar de que el matrimonio y otras situaciones convivenciales asimiladas constituyen una realidad histórica, sociológica y cultural, con múltiples dimensiones y que interesa a distintas disciplinas, este estudio se circunscribe a la estructura conyugal entendida como comunidad formada por dos personas, cuyo propósito es acometer diversas funciones establecidas en la norma jurídica cuya configuración se deriva del acto en cuya virtud se constituye aquella estructura conyugal[15]. Así, desde el punto de vista jurídico formal, puede establecerse que el matrimonio o las relaciones de pareja asimiladas son un estado de las personas cuya unión ha sido consagrada por la ley[16]. En particular, afirma Hanisch[17] que “el matrimonio es una institución natural basada en la necesidad de la perpetuación de la especie humana, que la racionalidad del hombre ha elevado a un rango especial y ha estabilizado a través de las costumbres y las leyes”. Esto es, el matrimonio o las estructuras conyugales, son una creación jurídica que deriva de una institución natural que el Derecho recoge y regula[18], de esta suerte, en la institución matrimonial confluyen aspectos sociales, culturales, éticos, políticos y jurídicos que provocan variaciones en su estructura[19]. Entre estas variaciones es donde se integra la poligamia, incompatible con el modelo matrimonial occidental, eminentemente monogámico, en el que el ius connubii se basa en dicha concepción monógama del matrimonio[20]. Todo ello a pesar de que desde un punto de vista histórico, es doctrinalmente pacífico que la monogamia no ha sido uno de los elementos esenciales del matrimonio, en efecto, parece ser que en determinados momentos históricos la pluralidad de matrimonios o uniones simultáneas era una realidad admitida[21], de tal forma que la monogamia es el producto de una prohibición objetiva (jurídica), substanciada en un hecho cultural/ético/moral, es decir, se trata de un impedimento sin excepciones cuya transgresión tiene consecuencias penales (públicas), no se trata de una mera incapacidad para contraer nupcias o para constituir una estructura conyugal estable[22], por eso nos centraremos en lo estrictamente jurídico.

Desde este contexto, para comprender el principio monogámico sobre el que se asientan las estructuras conyugales actuales en Europa, deudoras sin duda de nuestros antecedentes histórico-jurídicos, se estima necesario abordar su conformación en el Derecho Romano y proyectar su estela[23], puesto que dicho principio ofrece las bases, tanto de la estructura familiar privada, como de la ordenación y la gestión de lo público[24].

2. EL CONTEXTO ROMANO

No es objeto de este trabajo reeditar nuevamente las aportaciones doctrinales que desde antiguo tratan de manera global y absolutamente completa la institución del matrimonio romano[25], según esta doctrina, es pacífica su consideración monógama[26]. Es más, en sentido estricto, en las fuentes jurídicas romanas no existe casuística alusiva a situaciones de poligamia jurídicamente reconocida[27].

A decir de Schupfer[28], en el matrimonio romano “los cónyuges deben identificarse en espíritu y en carne […]: ha de ser un amor consumado interna y externamente, privada y públicamente, doméstica y civilmente, individual y socialmente, profana y religiosamente. Por eso el matrimonio es uno, y eso es significar su naturaleza monogámica”. Mommsen[29] ratifica que “la mujer libre romana estaba moralmente obligada a no tener contacto sexual con nadie, antes del matrimonio, y a no tenerlo, durante este, más que con su marido. Por el contrario, el hombre solamente se hallaba sometido a esta prescripción moral hasta cierto punto, a saber: en cuanto no debía causar ofensa a la honestidad de las doncellas ni de las esposas de otros hombres” puesto que, “en el concepto romano del matrimonio se comprendía [...] toda forma de vida común matrimonial, siempre que tuviera carácter monogámico, y aun cuando no se hallara sancionada por el matrimonio legítimo”.

En todo caso, es destacable señalar la falta de regulación del matrimonio en Roma[30] a excepción de sus consecuencias económicas en la vida de los cónyuges y en lo relativo a la legitimidad de la descendencia. Con razón afirma Schulz[31] que matrimonio y divorcio tienen lugar sin la intervención de lo público, el principio de aislamiento enunciado por el autor hace que “el fino sentido que los romanos tienen de los límites del Derecho excluye de la regulación jurídica ciertas materias, como la posición de la persona en la familia: el romano se contiene, por su exaltado sentido del decoro y de la decencia, de exponer ante un tribunal los interna de la vida conyugal y de la familia [… ] su santo y seña en esta materia es ‘el menos Derecho posible’”. Siguiendo esa máxima, los romanos no consideraron la necesidad de otorgar carta de naturaleza al principio monogámico que rige las estructuras familiares jurídicamente relevantes hasta que, como veremos, el Derecho postclásico fue permeable a lo extrajurídico en este ámbito[32].

2.1. Divorcio y monogamia: un binomio

Desde el período más arcaico el matrimonio en Roma es monógamo y en aquella época, además, casi indisoluble, dado que únicamente delitos graves cometidos por la mujer (adulterio e infanticidio), o por el varón (estupro) propiciaban su disolución[33]. En efecto, en cuanto al divorcio, aunque parece que fue admitido en Roma desde antiguo, su práctica fue extraña, por lo menos hasta el siglo III a.C., solo se recoge memoria de algunos divorcios dignos de ser referidos por concurrir alguna circunstancia específica[34], el propio Cicerón[35] ratifica el dato. En este sentido, a decir de Urbanik[36], la prohibición del repudio y, por tanto, del divorcio, favorece a las mujeres en el contexto de sociedades eminentemente patriarcales en las que la mujer sola no tiene ningún derecho. En efecto, la casi indisolubilidad del matrimonio y la monogamia evitan que la mujer llegue a concurrir con otras esposas e hijos, circunstancia que, además, es querida por la familia de la mujer. Esta idea es independiente de la eventualidad de que el esposo no guarde respeto al principio de fidelidad con otras relaciones que no atentan de manera directa contra el principio monogámico del matrimonio romano iustum y que lo distinguen de otras uniones matrimoniales sine connubio, en definitiva, el adulterio del esposo no es relevante puesto que la fidelidad, en el ámbito de la familia[37], solo se impone moral y jurídicamente a la mujer[38] que es sobre quien descansa la responsabilidad del mantenimiento de la “probidad de la estirpe” y asegurar su posición y la de sus hijos a través del principio monogámico.

En el período preclásico y, esencialmente después del siglo III a.C., la práctica del divorcio se intensifica, ya no hay causa para el divorcio y, además, parece que tampoco forma[39]. La relativa facilidad del divorcio en la Roma republicana representado por una simple declaración de cese de la affectio maritalis es muestra de que, en este período, la noción de indisolubilidad del matrimonio romano primitivo ya no es relevante para una mujer que, a pesar de vivir en una sociedad patriarcalizada, está viviendo un proceso de emancipación acelerado[40]. Además, es a finales del siglo II y principios del siglo I a.C. cuando se introduce la actio rei uxoriae, cuyo origen se encuentra en las cautiones rei uxoriae adjuntas a la dote cuya finalidad era obligar al marido a devolver el patrimonio dotal en caso de divorcio siempre y cuando se verificara la falta de culpa mulieris[41], es decir, uno de los suministros económicos del matrimonio volvía a manos femeninas (o de la familia de la mujer) cuya culpa, en su caso, se determinaría en el pleito iniciado por el ejercicio de la actio rei uxoriae incoada cuando el marido retenía la dote injustamente. En este contexto, la monogamia sigue siendo un elemento clave, entre otras cosas, recuérdese que solo el matrimonio legítimo proporcionaría, además de descendencia legítima, nuevos ciudadanos romanos, esto es, sin duda, un fundamento de orden público para el Imperio. Muy acertadamente, Lobrano[42], alude a la consideración de la esposa romana como “socia” y opone esta idea a la poligamia de otros pueblos.

En el matrimonio romano, cuya esencia recoge Modestino en D. 23.2.1 (Modestinus 1 reg.).- Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortiium omnis vitae, divini et humani iuris communitae, y Justiniano en Inst. 1.9.1.- Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio, individuam consuetudinem vitae continens, lo relevante es el proyecto de vida en común, y este proyecto es, esencialmente, monógamo, tal y como apunta Gayo (Gai. I.63[43]) y el propio Justiniano (Inst. 1.10.6[44]), y se fundamenta en la convivencia conyugal continuada y honorable que, además, era la que proporcionaba hijos legítimos y, por tanto, herederos, y no spurii o vulgo concepti (Gai. I.64[45]). Desde esta perspectiva, es imposible que una persona pueda unirse en matrimonio con otra al mismo tiempo dado que, o bien se entendía disuelto el primer matrimonio por divortium, o si este no se había disuelto, se producía una situación de concubinato entre el cónyuge y la (nueva) tercera persona[46], bien entendido que, como se desprende del testimonio de Cicerón, sobre la famosa causa (Cic. de orat. I.40.183[47]) que versa sobre la determinación de heredero respecto de los hijos nacidos de dos matrimonios sucesivos, en concreto, refiere el caso del ciudadano romano que contrae matrimonio en Hispania y de ese matrimonio nace un hijo, ese mismo ciudadano romano regresa a Roma donde contrae nuevas nupcias de las que nace otro hijo; la dificultad es que no consta el divorcio del primer matrimonio, de forma que el problema es determinar la legitimidad del hijo nacido del segundo matrimonio a los efectos de la sucesión, es decir, concretar si hubo o no divorcio; al respecto, afirma Cicerón que hubo gran discusión entre los más sabios jurisconsultos, de forma que ese debate jurídico ofrece prueba de que tanto en las fuentes de la época como en la doctrina más actual, parece que no fue cuestión pacífica determinar la necesidad o no de alguna formalidad para verificar el efectivo divorcio[48] que quizá fuera muy liviana, al estilo del testimonio que ofrece D. 24.2.2.1[49]. En cualquier caso, son escasísimas las fuentes que tratan supuestos de bigamia[50] dado que, natural y jurídicamente, era ciertamente imposible[51]. La lex Iulia de Adulteriis sí que parece que introdujo la necesidad de determinada forma para la efectividad del divorcio, pero únicamente a fin de evitar que el matrimonio consecutivo fuera calificado de adulterio, bastaba con el sencillo envío de un libellus o de un nuntius repudii. La literatura del período preclásico y sobre todo, del clásico, alude a veces exageradamente al incremento de los divorcios, es cierto que la extinción de un matrimonio para contraer otro debido a estrategias políticas y sociales era una realidad y su realización relativamente sencilla desde un punto de vista jurídico[52].

Siguiendo Robleda[53], el divorcio era esencialmente libre en el Derecho clásico y así, no requería ni forma ni causa, sin embargo, en el Derecho postclásico se requiere formalidad y solo así se podría contraer segundo matrimonio. En efecto, es en el Derecho postclásico y justinianeo cuando el matrimonio se objetiviza y se refuerza a través de ceremoniales laicos o religiosos y pasa a un segundo plano la manifestación constante de voluntad conyugal. Este matrimonio, como el arcaico, es más difícil de disolver, recordemos, además, que la mujer romana de esta época ve frenado su proceso de emancipación. En efecto, la legislación constantiniana estableció una serie de requisitos para permitir el divorcio, esto es, que el marido fuese un homicida, un hechicero o un destructor de tumbas, o la mujer una adúltera, una hechicera o una alcahueta (CTh. 3.16.1[54], del año 331), y más adelante en el texto sucesivo del año 421 (CTh. 3.16.2), cuando se refieren una serie de supuestos que distinguen, en función de si se trata del esposo o de la esposa, entre el repudio sin causa o por diversas acciones. En concreto, el análisis más completo de las causas de repudio lícitas se contiene en C. 5.17.8[55], del año 449. El colofón viene representado por la Nov. 22 en la que Justiniano recoge una perspectiva completa del matrimonio y hace referencia al divorcio unilateral y al consensual[56].

En definitiva, el divorcio, independientemente de la necesidad de forma, es un instrumento que permite discernir entre matrimonio (solo el primero es válido) y otras relaciones que solo afectan al concepto de fidelidad.

Siguiendo a Witte[57], el Derecho Romano de todas las épocas presenta una doble moral sexual cuando prohíbe a las esposas cometer adulterio y permite a los maridos mantener impunemente relaciones sexuales con prostitutas y esclavas[58], o acoge incluso jurídicamente otras uniones sine connubio que llega a asimilar al matrimonio, pero como veremos más adelante, también acabarán estando informadas por el principio monogámico.

2.2. La paelex, la amica, la concubina y los hijos ilegítimos

Según lo expuesto, si la monogamia es el principio rector, la existencia de hijos ilegítimos o hijos tenidos fuera del matrimonio debería ser casi nula, pero evidentemente esa no era la realidad, por la vía de los hechos las relaciones afectivo-sexuales romanas eran poligínicas: una mayoría de mujeres habrían tenido relaciones con una minoría de hombres[59]. Precisamente por eso hay necesidad de que el Derecho[60] se pronuncie sobre los hijos ilegítimos que serían los nacidos fuera del matrimonio[61], es decir, entre otros, los hijos nacidos de relación con esclava[62], con prostituta[63], con alcahueta o con actriz[64], o bien hijos fruto del concubinato, siendo todas estas mujeres solteras o viudas. En conclusión, hay un tipo de mujeres que tienen vedado el espacio reservado para las mujeres decentes que es la domus y el matrimonio, pero cuya condición favorece el acceso a otros contextos públicos y de intimidad masculina[65].

Esto es, sin admitir la poliginia, se permiten situaciones en las que conviven la esposa con una paelex, así lo relata Aulo Gelio, Nott. Att., 4.3.3: Paelicem autem appellatam probrosamque habitam, quae iuncta consuetaque esset cum eo, in cuius manu mancipioque alia matrimonii causa foret, hac antiquissima lege ostenditur, quam Numae regis fuisse accipimus: 'Paelex aram Iunionis ne taginto: si tangit, Iunoni crinibus agnum feminam caedito, donde Aulo refiere un caso de convivencia de la esposa y de la concubina (uxor y paelex) que es calificada de probosa, particularmente, la paelex tienen prohibido tocar el altar de Juno según se recogía en una antigua ley de Numa, dispone la lex regia que si lo tocaba, debía sacrificar un cordero. A decir de Giunti[66], en este y otros casos similares, parece que podría hablarse de una poligamia de hecho, en efecto, está claro que el giro iuncta consuetaque alude a un fuerte vínculo que, además, es continuado y habitual[67], en definitiva, Aulo quiere dejar claro que existe una relación con dos mujeres pero con diferente status, no son las dos esposas, solo una lo es y, además, parece que consiente la relación con la paelex, pero insistimos, únicamente una es la uxor. El mismo Aulo Gelio Nott. Att., 2.23[68] relata un supuesto en el que la relación entre el hombre casado y la paelex es indudablemente una relación estable que, no obstante, no es muy bien vista socialmente.

La antigua norma de Numa que acabamos de referir la recuerda Festo s.v. pelices: Pelices nunc quidem appellantur alienis succumbentes non solum feminae, sed etiam mares. Antiqui proprie eam pelicem nominabant, quae uxorem habenti nuebat. Cui generi mulierum etiam poena constituta est a Numa Pompilio hac lege: Pelex aram Iunonis ne tangito; si tanget, Iunoni crinibus dimisss agnum feminam caedito. En concreto, Festo recoge el ejemplo de la ley antigua en relación a la definición de paelices, por cuanto se refería a la mujer que mantenía relaciones sexuales con cierta estabilidad y continuidad con un varón que estaba casado, sin embargo, en la actualidad del gramático, paelices alude a personas (tanto varones como mujeres) que tienen relaciones íntimas con personas que tienen un vínculo previo (alienis), sin que la continuidad de aquellas relaciones sea tan relevante[69]. En sentido similar, Livio[70], Ovidio[71], Plauto[72] y Cicerón[73].

Entre las fuentes jurídicas, el texto clave es D. 50.16.144 (Paulus 10 ad l. Iul. et Pap.).- Libro Memorialium Massurius scribit "pelicem" apud antiquos eam habitam, quae, cum uxor non esset, cum aliquo tamen vivebat: quam nunc vero nomine amicam, paulo honestiore concubinam appellari. Granius Faccus in libro de iure Papiriano scribit pellicem nunc volgo vocari, quae cum eo, cui uxor sit, corpus misceat: quosdam eam, quae uxoris loco sine nuptiis in domo sit, quam παλλακήν graeci vocant. Se trata de un texto al que la doctrina ha dedicado muchas líneas[74] en el que Paulo, en su comentario a la lex Iulia et Papia en relación con el término paelex, refiere dos opiniones jurisprudenciales: una la de Masurio[75], quien escribe en el Libro de los Memoriales que en la antigüedad se llamaba “manceba” a la mujer que, no estando casada, convivía maritalmente con un varón, a esta mujer se la denomina ahora amiga o de manera más honesta, concubina[76], en efecto, en D. 25.7.4[77], advierte Paulo que es concubina la que un hombre tiene en tal condición por la mera intención; la otra opinión es la de Granio Flaco[78], quien en su libro sobre Derecho Papiriano[79], afirma que vulgarmente se denomina manceba a la mujer que tiene relaciones carnales con varón casado y convive así maritalmente, a esta mujer los griegos la llaman concubina[80].

Tanto Granio Flaco como Gelio definen a la paelex por su similitud con el concepto de concubina en la Grecia antigua, se trata de una mujer que convivía maritalmente con un hombre casado. Sabino recuerda precisamente esta opinión de los antiguos que redunda en la idea de una mujer no casada que convivía con un hombre casado[81]. Otros autores de la misma época, como hemos visto, con paelex aludían solo a la amante, es decir, a la mujer que no convivía maritalmente, pero con la que existía una continuidad extramatrimonial en la relación, esto es, no se trataba de un encuentro íntimo fugaz o esporádico.

Por tanto, hay dos diversos significados que coexisten y que se diferencian por la evidencia o no de vida en común[82], que, de existir, parece que se desarrollaba de manera natural, es decir paelex y esposa convivían en la misma casa presuntamente de manera pacífica, de tal suerte que incluso se sugiere una relación jerárquica de la uxor sobre la paelex.

En definitiva, lo relevante es que existe una situación poligámica de hecho en la que cada mujer tenía un estatus jurídico y social muy bien definido[83] en el que, en todo caso, el matrimonio es monogámico y así lo asevera el mismo Gelio cuando recoge la historia de Lucio Papirio Pretextato (Aulo Gelio Nott. Att. I.23), que cuenta a su madre las deliberaciones del Senado tras haberlo visitado con su padre; en particular le relata los hechos referidos por M. P. Catón sobre una de las discusiones que, precisamente, versó sobre qué sería mejor para la República, si que un varón contrajera matrimonio con dos esposas o que una mujer contrajera matrimonio con dos esposos; este dilema provocó que al día siguiente un grupo de mujeres acudieran al Senado y, llorando, pidieran que se diera dos maridos a cada mujer mejor que dos esposas a cada marido[84]; el episodio presenta ciertas notas cómicas pero subrepticiamente, transgrede el estricto concepto de poliginia al pretender incluir la poliandria en el sentido global de la poligamia como principio opuesto a la monogamia del matrimonio romano.

Independientemente de cómo se califique a la mujer que compone una relación no conyugal, desde el principio monogámico, conformar o no una relación de concubinato[85] depende de la decisión de quienes conforman la pareja si la mujer es de clase social similar –recordemos a Paulo en D. 25.7.4 (Paulus 19 resp.).- Concubinam ex sola animi destinatione aestimari oportet-, y además, es tolerada social y legalmente si se tiene en cuenta el comentario ulpianeo a lex Iulia et Papia[86] recogido en D. 25.7.1 pr (Ulpianus 2 ad l. Iul. et Pap.).- Quae in concubinatu est, ab invito patrono poterit discedere, et alteri se aut in matrimonium, aut in concubinatum dare. Ego quidem probo in concubina adimendum ei conubium, si patronum invitum deserat, quippe cum honestius sit patrono libertam concubinam quam matrem familias habere, que considera que es más honesto tener a la liberta como concubina que como esposa[87].

En los inicios del período clásico, bajo los auspicios de las leyes augusteas, la posibilidad de estructuras de pareja no matrimoniales aumenta. La causa se encuentra en la política legislativa de Augusto que afecta directamente al ámbito privado, aunque su incidencia indirecta en lo público, en particular en las estructuras sociales y de clase, es más que notable. La lex Iulia de maritandis ordinibus, del año 18 a.C., la lex de adulteriis coercendis, del año 17 o 16 a.C., y la lex Papia Poppaea, del año 9 d.C., son normas que tienen lugar, a decir de Spagnuolo Vigorita[88], tras un largo período de guerras civiles en el que las familias aristocráticas habrían buscado “refugio en lo privado, en los amores sin vínculo, en lo refinado de la literatura, en la pasión por la escena y la emoción de la arena”, en este contexto, Augusto se presenta como un salvador de la patria que restaurará el viejo orden moral[89], pero más que favorecer el matrimonio y las conductas honorables, las normas supusieron un incremento de las uniones no matrimoniales, entre otras cosas, porque prohibieron el matrimonio a los soldados, así como las nupcias entre senadores y libertas y entre ingenuos y personas de mala reputación que evidentemente se seguían dando aunque fuera de lo jurídicamente reconocido. En palabras de Panero Oria[90] “este tipo de uniones, adquieren relevancia gracias a la legislación matrimonial de Augusto que restringió, notablemente, el número de mujeres con las que casarse. Así, de un lado, se prohíben ciertas uniones (lex Iulia et Papia Poppaea) y de otro, no solo se declaran ilícitas algunas relaciones extramatrimoniales (lex Iulia de adulteriis) con cierto tipo de mujeres, sino que se establece, dentro de ellas, una categoría con las que no se puede contraer iustum matrimonium”.

Estas acciones tuvieron impacto en la estructura social puesto que, paradójicamente, a pesar de que la procreación y la descendencia es el fin básico y exclusivo del matrimonio, parece que la sociedad romana, sobre todo la de las clases altas, no estaba compuesta precisamente por familias numerosas, sobre todo a partir del siglo I a.C., en efecto, a decir de Betzig[91], los padres romanos, como los padres en todos los imperios, limitaron el número de sus herederos a fin de que la cuantía del patrimonio hereditario no tuviera que dividirse y, por tanto, menguara progresivamente con las generaciones sucesivas[92]. En particular, Betzig[93] sostiene que los romanos mantienen el número de sus herederos (hijos legítimos) pequeño y el de los hijos nacidos fuera del matrimonio grande, literalmente: “They married monogamously so they could mate polygynously”. La legislación augustea favoreció esta idea, el pretendido aumento de la natalidad reduciría, sin duda, los patrimonios hereditarios puesto que nacerían más niños, pero ilegítimos y, por tanto, con pocas posibilidades de ser herederos. En determinadas ocasiones, el anhelo de lo público en cuanto al aumento de la natalidad, no concuerda con la idea real de trascendencia y de organización social y familiar que se tiene desde el ámbito privado. Sirvan de ejemplo las opiniones contrarias a las leyes augusteas ofrecidas, por Ovidio[94], Tácito[95], Dión Casio[96], entre otros, así como la necesidad de publicar tras la norma del 18 a.C., la del 9 d.C., que introdujo nuevas sanciones.

En definitiva, la legislación augustea tuvo un marcado carácter intrusivo en lo privado con pretensión de incidir en lo público al presentar una finalidad de carácter eminentemente imperialista dirigida a reforzar la figura del emperador debilitando a las familias aristocráticas[97] que, a través de las leyes matrimoniales, veían alterada la estructura privada que las había fortalecido: tener un sucesor fuerte que concentrara el patrimonio gracias, entre otras cosas, al carácter monogámico del matrimonio. La obligatoriedad de estar casado y con descendientes provocaba el riesgo de incrementar el número de herederos, cosa que intentaba evitarse con relaciones no reconocidas jurídicamente que proporcionaban hijos ilegítimos que, eso sí, podían ofrecer a falta de heredero legítimo, un heredero de contingencia, esto es, en caso de que la esposa no tuviera descendencia, el divorcio que propiciaba un matrimonio sucesivo, el concubinato, e incluso, la adopción, proporcionaban herederos de repuesto[98].

La afectación de las leyes augusteas en el contexto femenino, siguiendo a Rousselle[99], denota que las mujeres de clase alta eran educadas para la reproducción de su propia clase y no para el mantenimiento demográfico de la ciudad, eran otras mujeres las que contribuían a esa finalidad y, además, les ahorraban los riesgos consustanciales a muchos embarazos y consiguientes partos. En efecto, basta con tener en consideración las cifras que ofrece la mortalidad femenina provocada por embarazos y partos, según la autora, la esperanza de vida de las mujeres de todo el Imperio se sitúa entre los 20 y los 30 años, aunque quizá esta cifra debería desagregarse en función del estrato social. Concluimos con Betzig[100] que quizá los romanos de alta capacidad económica hubieran usado a sus concubinas para proporcionar “herederos de contingencia”, en efecto, si el matrimonio lo es con una esposa estéril, quizá los hijos de la concubina asciendan a la categoría de herederos. Todo ello teniendo en cuenta que el concubinato, además, servía para limitar el número de herederos legítimos, en palabras de la autora “una esposa da herederos, una concubina proporciona suplentes”. El concubinato, además, permitía a las mujeres casadas de clase alta –a la uxor legítima-, a través de la continencia sexual, evitar riegos para su salud causados por embarazos y partos que quizá dejaban para las concubinas[101], amén de que la abstinencia y la castidad de las matronas era venerada, de suerte que el destino biológico de las mujeres de clase alta estaba protegido.

La emancipación femenina que habría tenido lugar en el período clásico influye hasta en la evolución del vocablo que se utiliza para denominar a la mujer que convive con un varón no siendo esposa legítima, recordemos (vid. supra) que Paulo comentaba que los antiguos en estos casos utilizaban la denominación de manceba y que, en su tiempo, con mayor discreción, se la denomina amiga; en efecto, así se desprende de las comedias de Plauto, en la que se emplea el término amica para hacer referencia a la mujer con la que se mantienen relaciones amorosas ocasionales y distinguirla así de aquella con la que se pretende una relación estable en la misma domus que es la concubina[102] que, además, se describe como una relación monógama. Los decenios que separan a Plauto de Cicerón reflejan, en un texto de este último, la relajación de la moral en tanto en Cic. de orat. I.40.183, -en el que, recordamos, se cuenta el problema de la determinación de la legitimidad del hijo nacido de un segundo matrimonio, no constando divorcio del primero, a los efectos de la sucesión-, en concreto, Cicerón aboga por la necesidad de comunicar la voluntad de divorcio, cosa que hace que la segunda mujer tenga la condición de concubina, al llegar a esta conclusión, admite de manera indirecta la coexistencia entre matrimonio y concubinato, pero a pesar de la admisión, no se trata en ningún caso de relación poligámica, sino una forma de convivencia de pareja estable quizá no contraria a la moral[103] pero aun sin efectos jurídicos. Como concluye Cristaldi[104], el sistema jurídico no habría regulado la licitud de una unión extramatrimonial, y en esta línea hay que interpretar la consideración de Marciano en D. 25.7.3.1[105], quien citando a Marcelo, afirma que no se comete adulterio cuando se tiene una concubina, es el propio Derecho[106] el que así lo permite al poner nombre a la institución[107] que, además, es irrelevante al Derecho Penal en cuanto la concubina sería una madre soltera[108] –mater solitaria- y femina probosa. Muy probablemente la esposa no vería en la concubina o concubinas una amenaza, cumplida su misión de dotar de prole legítima a su marido y habiendo salvado la muy probable eventualidad de morir en el parto, quizá incluso le proporcionaría cierto descanso que su marido tuviera entre sus amistades íntimas alguna mujer de clase inferior con la que nunca podría contraer matrimonio y evitara así tener que seguir cumpliendo con absolutamente todas las obligaciones conyugales.

El concubinato es una forma de relación estable de pareja que la jurisprudencia romana acaba dibujando como alternativa al matrimonio, recordemos que el dictado de D. 50.16.144 informa toda la actividad jurisprudencial sobre el concubinato como una institución diferente al matrimonio y no del todo exenta de matices quasi-jurídicos[109], como el de la edad de la concubina[110] y el de que el parentesco (incluso de afinidad) sea impedimento[111], y hay que tener en cuenta, además, el dato de que la condición de concubina se vincula con mujeres de determinado estrato social[112], a ella hay que sumar la misma coexistencia entre matrimonio y concubinato, cuestión no pacífica en la doctrina ya que de las fuentes literarias, como hemos visto (Cic. de orat. I.40.183), y jurídicas, particularmente, D. 45.1.121.1[113], no hay uniformidad. En este último texto Papiniano recoge el caso de la esposa que estipula con su marido que si este, constante matrimonio, se vincula con otra mujer en concubinato, deberá resarcirle económicamente, de este pacto puede inferirse que el ius civile no prohíbe la simultaneidad de matrimonio y concubinato[114], aunque sí considera esa situación como contraria a los boni mores. En el mismo sentido, lo dispuesto en D. 24.2.11pr, 1 y 2, en el supuesto de que el patrono, a pesar de iniciar una relación de concubinato con otra, no quiere que su esposa liberta deje de serlo, es decir, la relación de concubinato no afecta al matrimonio en cuanto a su consideración y, por tanto, la relación a efectos jurídicos sigue siendo monógama[115].

Durante todo el período clásico parece que el concubinato llega a ser una relación no matrimonial relativamente frecuente en Roma[116], es el emperador Constantino[117] quien estigmatiza a la mujer concubina y a sus hijos, prohibiendo liberalidades a favor de todos ellos, castiga con la infamia y con la pérdida de ciudadanía a los padres de alto rango que, teniendo descendencia con mujeres de clase social baja, intentaran legitimar –incluso adoptar- a esos descendientes[118], (Valentiniano, Valente y Graciano moderarán unos años después esta prohibición permitiendo legados de poco valor del padre a los hijos y a la concubina –C.Th. 4.6.4-). El hecho de la misma regulación del concubinato, aunque quizá fuera para erradicarlo o, por lo menos, para evitar que esta estructura de pareja tuviera lugar entre varones de alta clase social con mujeres humildes, se configura al tiempo como punto de partida para su inclusión en el sistema jurídico y establece las bases para la futura equiparación entre concubinato y matrimonio. Hay que considerar, además, que la legislación constantiniana, influida muy probablemente por los obispos cristianos de la corte imperial, entre otras cuestiones se dirige a derogar las leyes augusteas dirigidas al fomento de la natalidad[119]. En efecto, Constantino parece tajante al afirmar que constante matrimonio concubinam penes se habere[120], esto es, no se puede tener simultáneamente mujer y concubina. ¿Significa ello que en tiempos precedentes era común tener esposa y concubinas? Como hemos visto, no puede generalizarse, pero sí parece una costumbre admitida que quizá por la influencia de la nueva moral cristiana el emperador comienza a limitar y diferenciar. En cuanto a la extensión de la prohibición, parte de la doctrina aboga por considerar la prohibición estricta y general de concurrencia de matrimonio y concubinato[121], mientras que otra aboga porque esa prohibición no fue tan global y se dirigió, en principio, a prohibir la concurrencia de esposa y concubina en la misma casa[122]. Quizá ni un extremo ni el otro, Constantino posiblemente sí tuvo la intención de prohibir la simultaneidad de matrimonio y concubinato de manera general, sin mayor consideración, puesto que así puede pasar sutilmente por encima de relaciones extramatrimoniales e incluso, “extraconcubinarias” fuera del hogar familiar del varón. Lo que está claro, independientemente de cuál hubiera sido el régimen en el pasado, es que se salva el carácter monogámico de estas relaciones, tanto del matrimonio (que siempre lo fue y lo seguirá siendo), como de aquellas relaciones que se configuran como concubinato, a partir de entonces con carta de naturaleza jurídica[123]. Es más, Constantino al derogar las leyes augusteas que afectaban a los célibes, acaba también con la idea de sabotaje a la aristocracia que contenían dichas normas; en ese momento la competición ya no está, como a comienzos del principado, entre de las poderosas familias aristocráticas y el emperador, sino dentro de las propias familias (la aristocracia ya se ha desmembrado y el Imperio es demasiado grande) en el sentido en se persigue que la sucesión y, por tanto, el patrimonio, se reparta de la manera más equitativamente posible entre todos los descendientes[124].

A partir del período postclásico, el concubinato comienza a tener efectos jurídicos que cristalizarán con Justiniano, quien lo conforma a imitación del matrimonio, aunque con consecuencias jurídicas diversas, puesto que sigue sin ser requisito la affetio maritalis y los descendientes de esa unión siguen siendo ilegítimos.

Justiniano elimina la diferencia entre mujeres honestae y non honestae[125], en concreto se puede tener una relación de concubinato con una mujer ingenua y honesta a tenor de D. 25.7.3pr[126], con la única condición de que se declare públicamente[127], entendemos que, entre otras cosas, para que la relación no fuera tenida como estupro si la relación tenía lugar con una mujer soltera y libre de nacimiento. El concubinato ya no se relaciona con determinado tipo de mujer, basta con que se manifieste la voluntad de que la relación sea tal –D. 23.2.24[128], D. 25.7.4[129] y Pauli Sent. 2.20.1[130]-, en definitiva, si puede haber matrimonio, también puede haber concubinato, todo depende de la voluntad de las personas que mantienen la relación que, sea cual sea, es monógama[131]. La clave es C. 7.15.3.2 Imperator Justinianus A. Ioanni P.P.- […] Hominibus etenim uxores habentibus concubinas vel liberas vel ancillas habere nec antiqua iure nec nostra concedunt (a. 531); en el texto Justiniano declara la incompatibilidad entre el matrimonio y el concubinato, el recurso de la cita al antiguo Derecho (antiqua iura) que recoge igualmente la prohibición, parece que debe entenderse hecha al Derecho de los emperadores a partir de Constantino[132], sin embargo, quizá el sentido es el de concluir y poner fin a una situación que quizá era frecuente a pesar de la prohibición constantiniana[133]. Sin duda, es Justiniano, el que integra de manera clara el principio monogámico como clave jurídica en el concubinato[134], esto es, prohíbe literalmente la posibilidad de tener más de una concubina, y así lo recoge en la Nov. 18.5: […] Sicut enim quis legitimae uxori coiunctus alias superinducere non poterit matrimonio consistente, et ex eis legitime filios procreare, sic neque post cognitam, quemadmodum diximus, concubinam et ex illa filios dabimus, si aliud opus libidinis egerit, etiam hoc ad successionem eius introduci, si mortuus fuerit intestatus. Nam si hoc non constituimus, indiscretae erunt mulieres, quam magis, aut quam minus amaverint, indiscreti etiam filii, et nos non praebemus luxuriantibus, sed caste viventibus legem […]. De manera similar en la Nov. 89.12.5: […] Sicut enim si quis legitimae copulatur uxori, alias superinducere non poterit matrimonio consistente, et ex his legitimos procreare, ita neque post agnitam quo diximus modo concubinam et ex illa filios dabimus, si etiam aliquod opus libidinis aliud fecerit, etiam hoc ad successionem eius introduci, si mortuus fuerit intestatus. Nam si hoc non sanciverimus, indiscreta quidem erunt, quae mulierum sunt, quam potius aut quam minus amaverit, indiscreta quidem et quae filiorum sunt, et nos non damus luxuriantibus, sed pudicis legem […]. En conclusión, matrimonio y concubinato, ahora ya con régimen jurídico, son estructuras conyugales monógamas.

2.3 Sobre la poliandria

El principio monogámico que se extiende en el caso de la mujer romana virtuosa incluso a no contraer ulteriores nupcias si enviuda ponderando siempre muy favorablemente ser univira, está basado en la concepción patriarcal y patrilineal de la familia romana en la que la mujer, por principio, ha de ser honesta y casta. Valerio Máximo elogia la pudicitia de la mujer también durante la viudez (4.3.3[135]) y critica la celebración de matrimonios sucesivos (2.1.3[136]), es más, jurídicamente se prohíbe la celebración de segundas o ulteriores nupcias durante el tiempo de luto (C. 1.11, C. 3.2, C. 5.9.2).

En efecto, como afirma Rodríguez González[137], la mayoría de los estudios sobre las mujeres romanas las configuran desde sus funciones tradicionales de madres y esposas, son estas las que describen su devenir vital y su posición social y jurídica, sin tener en cuenta que estas funciones lo son en tanto descritas y propiciadas por los varones que las acompañan y que dibujan su universo femenino. Es más, en la mayoría de ocasiones se ponderan casi exclusivamente nombres célebres de mujeres virtuosas que sirven para ofrecer a sus congéneres en el mundo romano muestra de vidas ejemplares o, en tiempos actuales, se recogen y estudian relatos biográficos de otras mujeres quizá no tan ejemplares, pero sí transgresoras y emancipadas respecto a su condición y, por tanto, lideresas de la independencia femenina. Se trata, además, de féminas que, normalmente, en uno y otro caso, formaban parte de la élite social y que, sin duda, son reflejo de su tiempo y evidentemente prueba del momento que les tocó vivir, pero que quizá no sirven para conocer mejor cuál fue la vida real y cotidiana de las mujeres romanas anónimas y desconocidas y hasta dónde fueron eficaces las normas jurídicas en la práctica.

El ideal romano de mujer virtuosa[138] y, en lo que nos interesa, la mujer romana univira es el que se verifica en las fuentes literarias y epigráficas[139] y así son elogiadas mujeres como Claudia Rufina[140], descrita como una esposa fecunda (madre de tres hijos) que había estado casada siempre con el mismo marido, la bella Lucrecia[141], esposa del noble Colatino, Virginia, muerta a manos de su padre al considerar más importante la virtud que la vida, Cornelia[142], la matrona romana por excelencia. Son estas mujeres célebres el ejemplo a seguir, fuera del que proporcionan, quizá a modo de lo que “no debe ser” otras pocas mujeres famosas que no siguieron estos cánones, entre otras: Julia[143], la propia hija de Augusto; Mesalina[144], la esposa del emperador Claudio; Faustina la Menor[145], esposa de Marco Aurelio, a la que se atribuyen numerosos amantes.

Pero al lado de estas mujeres, como hemos visto con el ejemplo de las que pertenecen a la alta clase social, existen referencias a otras no tan virtuosas que son reales, cotidianas, anónimas y que delatan que existe presencia femenina más allá de las esposas y de las madres de la alta aristocracia. Hay mujeres que con o sin varón se dedican al mundo de los negocios, participan en las decisiones políticas y en la vida social y que, muy posiblemente, por no llevar vidas tan ejemplares, su devenir no es elogiado o relatado por los varones y, de serlo, lo es en tono de cierta reprobación general, sobre todo porque su estatus corre el peligro de definirse fuera de la relación con lo masculino y de la función jurídica que corresponde a cada uno de los sexos, puesto que la de la mujer, de una forma simplista, se vincula, por principio, a la que cumple en el matrimonio monogámico y se la reconoce solo desde esa perspectiva.

Pero sin duda, hay mujeres romanas infieles a sus esposos como relata Marcial, (Mart. Epig., 6.31[146]) con esclavos o con sus médicos, sin que desde la concepción poligínica del matrimonio romano se haya planteado en tal caso una posible poliandria que atentaría, de considerarse, contra el principio monogámico, definido por la poliginia, no por la poliandria.

Es curioso el relato sobre Ummidia Quadratilla, una anciana matrona (parece que sobrepasó los 80 años) que siempre se hacía acompañar de un séquito de pantomimos, a ella alude Plinio, Epist. 7.34.1-5[147], precisamente Plinio el Joven fue tutor del nieto de Ummidia, como nos cuenta en carta que el propio Plinio le escribió a su amigo Geminio, en ella nos relata, además del episodio sobre su vida con los pantomimos, que no correspondía a los cánones de una honesta matrona romana -Habebat illa pantomimos fovebatque, effusius quam principi feminae convenit- , que otorgó testamento en favor de sus nietos, en particular, dos tercios de su herencia para su nieto y un tercio para su nieta, es decir, una mujer de clase media alta[148], con patrimonio, con testamentifactio y que no deja a su nieta sin herencia (aunque mejore al nieto), es decir, una mujer emancipada.

La liberta Allia Potestas[149] convivía con dos amantes, tal y como figura en su epitafio, CIL VI 37965: Dis Manib(us) / Alliae A(uli) l(ibertae) Potestatis […]haec duo dum vixit iuvenes ita rexit amantes / exemplo ut fierent similes Pyladisque et Orestae / una domus capiebat eos unusque et spiritus illis […]. Allia Potestas es conmemorada por su patrono y también amante, con una extensa dedicatoria que ensalza sus cualidades, que no son las típicas de una matrona romana, y también su sensual belleza; parte de la doctrina cree que podría tratarse de una parodia de textos funerarios que, comúnmente, alababan precisamente los rasgos femeninos opuestos a los que alude la laudatio[150], dedicada a una mujer que opta no solo por no contraer matrimonio, sino por mantener relaciones poliándricas.

En cuanto a matrimonios sucesivos que, además, incorporan el principio romano de que la finalidad esencial del matrimonio es aportar descendencia, es notorio el caso de Marcia, la esposa de Catón, que fue “prestada” por este a su amigo Hortensio[151]. Este supuesto describe muy bien la conceptualización de la familia aristocrática de finales de la República, momento en que el divorcio se había generalizado y se había convertido en un instrumento a disposición de las estrategias de alianzas familiares que proporcionan beneficio político y satisfacción de intereses privados como, en el caso que nos ocupa, la sucesión.

En general, las segundas y ulteriores nupcias, sobre todo a partir del período republicano, son frecuentes en Roma[152]. Son muchas las fuentes literarias que recogen esta circunstancia, entre otros, Séneca, de Benef. 3.16.2[153] y también Iuv. Sat. 6.229-230[154], que aluden a mujeres romanas de elevada clase social que cuentan su edad por el número de divorcios y no por la dedicatoria anual a los cónsules. Marcial (6.7.4-5)[155] alude a Telesilla, a quien califica de adultera según el Derecho puesto que había contraído matrimonio diez veces en un breve lapso de tiempo.

Pero nunca las relaciones que una mujer pueda tener con varios varones al mismo tiempo atentarán contra el principio monogámico, dado que la configuración de las estructuras conyugales, desde un punto de vista jurídico y en cuanto respecta a este principio, se concretan desde el punto de vista del varón.

2.4. El castigo de la bigamia

Albertario[156] destaca que es a partir del período postclásico cuando, desde un punto de vista jurídico, el matrimonio es un pactum, un foedus, y solo entonces, cuando el efectivo matrimonio descansa en la necesidad de verificación del consentimiento inicial sin necesidad de que este sea manifiestamente constante, es posible configurar el ilícito de bigamia castigándose con penas muy graves la existencia simultánea de dos matrimonios entre los que no mediara un divorcio que extinguiera el primer matrimonio[157]. El ilícito de bigamia, desconocido en la época clásica, será figura autónoma en el período postclásico como consecuencia del nuevo concepto de matrimonio, en el que consensus y affectio indican la voluntad inicial de los cónyuges, circunstancia que permite reconocer el delito y que se llegue en Derecho postclásico a castigar con penas muy severas a quien, sin previo divorcio, constituya un segundo vínculo conyugal con otra persona[158]. La idea de matrimonio definido por el consentimiento inicial de los esposos se impone[159].

Desde un punto de vista doctrinal, Ferrini[160] afirma que la bigamia se halla implícita en el contexto del delito de adulterio y la penalidad, por tanto, sería la que conlleva el propio adulterio. Mommsen[161] defiende que fueron los emperadores Diocleciano y Maximiano (particularmente, C. 5.5.2, que analizaremos a continuación) quienes configuran la bigamia como delito independiente con la finalidad de acabar con algunas situaciones polígamas permitidas por el Derecho municipal de algunos territorios del Imperio[162], muy probablemente, en las provincias orientales la poliginia sería una realidad, de hecho, San Agustín, De nuptiis et concupiscentia 1.10, justifica la poliginia de los antiguos patriarcas bíblicos porque tener varias mujeres amplía en todo caso el número de descendientes[163].

Son sendas constituciones, una constitución de Valeriano y Galieno del 258 -C. 9.9.18[164]-, y otra de Diocleciano y Maximiano del 285 -C. 5.5.2[165]-, que reiteran el contenido del edicto pretorio, las que introducen el delito de bigamia, prohibiendo la poligamia practicada en algunas regiones del Imperio Romano de Oriente[166], afirmando que dicha prohibición es aplicable a todos los que tengan la condición de ciudadanos romanos[167]. Llama la atención que ambos rescriptos van dirigidos a mujeres, Teodora y Sebastiana respectivamente, muy posiblemente la consulta de estas encuentra causa en situaciones provocadas por sus esposos que, siguiendo costumbres orientales, pretenderían tener más de una esposa. Diez años después los mismos emperadores publicaron otra ley que prohibía los matrimonios endogámicos entre parientes próximos por consanguinidad (por ejemplo, entre hermanos), o afinidad, que eran frecuentes en Egipto y en el mundo helénico. Los hijos nacidos de estas uniones fueron declarados ilegítimos y sin derecho a heredar de sus padres. Esta disposición dejaba al arbitrio del juzgador la pena a imponer –D. 48.5.11.12- y su tramitación se realizaba extra ordinem.

Como requisito indispensable del tipo penal, se consideraba necesario el conocimiento del vínculo matrimonial precedente, el segundo matrimonio, además, se consideraba inválido (así, C. 9.9.18, D. 48.5.12.12 y D. 48.5.44-.

Es en C. 9.9.34[168], constitución de Honorio y Teodosio del año 421, donde se recoge sin ambages que la celebración de un segundo matrimonio no disuelve el primero, de suerte que solo este es el válido, se necesita disolver la primera unión[169]. En efecto, a decir de Volterra[170], en el siglo IV se recoge en las fuentes jurídicas el delito de bigamia, es precisamente el momento en el que el sentido del consensus entendido como voluntad mantenida y continuada mientras dura el matrimonio, cambia para referirse a la voluntad inicial de los esposos que, una vez manifestada, crea el vínculo conyugal que se mantiene independientemente de la perseverancia en aquella voluntad de los contrayentes y de la comunidad de vida que se extinguirá por el divorcio (voluntad directa y expresada de romper el vínculo matrimonial, sin que valga el rompimiento unilateral del vínculo), o por el fallecimiento[171].

Justiniano en la Nov. 117.11[172], agrava la penalidad castigando al bígamo a pena de muerte[173].

3. SOBRE LA ATRIBUCIÓN DEL PRINCIPIO MONOGÁMICO A LA MORAL CRISTIANA Y A LA CONSTRUCCIÓN CANÓNICA DEL MATRIMONIO

El punto de partida es la asunción desde la época postclásica y la verificación en la justinianea de que el consentimiento inicial, sin necesidad de que sea constante, es el elemento que permite hablar de matrimonio[174], a pesar de que, aun cuando efectivamente supone un cambio radical, ni en las Instituciones ni en las Novelas, Justiniano aporta una explicación expresa sobre el nuevo concepto jurídico del matrimonio ni sobre su estructura, en cualquier caso, conserva el principio clásico del consensus facit nuptias con una extensión diferente. Como concluye Miquel[175], en el matrimonio romano clásico el consentimiento constante hace que cese el matrimonio al producirse una situación de nueva convivencia, la sanción que proporciona es, como máximo, de naturaleza moral (nota censoria), sin que se conciba la posibilidad de bigamia en sentido jurídico al ser esta imposible al propiciarse el divorcio por la falta de affectio maritalis, así con razón asevera Vega Gutiérrez [176] que en la etapa clásica romana, “la punición de la bigamia atendía más a la protección del estado civil de las personas que al interés por garantizar específicamente la institución jurídico-social de la monogamia”. Será más adelante, cuando el consentimiento inicial sea requisito para contraer matrimonio y el divorcio necesite forma, cuando tendrá la prohibición de la bigamia (y por tanto, de la poligamia) por será considerada ilícito penal.

Será durante los siglos IV y V cuando los autores cristianos elaboren una doctrina propia sobre el matrimonio sirviéndose y adecuando el concepto y los principios jurídicos del matrimonio romano y asumiéndolos como propios[177], a nuestro entender, estos les fueron extremadamente útiles para conformar la idea de unidad matrimonial que, entre otros, descansa en el principio monogámico que no es creación cristiana, sino romana[178]. En general, Bernárdez[179] define el Derecho matrimonial canónico como el conjunto de normas jurídicas, promulgadas o reconocidas por la Iglesia católica, que regulan el matrimonio de los cristianos en aquellos aspectos relacionados con su significación sobrenatural, aunque claro está, se parte de la tradición jurídica romana y del concepto de matrimonio romano cuyos aspectos civiles fueron absorbidos.

La configuración del impedimento de ligamen es una realidad desde el Concilio de Nicea (325) en toda la época medieval[180] hasta el Concilio de Trento[181] (1573), que quedará integrado como norma jurídica que configura el modelo institucional del matrimonio canónico que, en lo que nos interesa, proclama la monogamia que se integrará en los ordenamientos civiles europeos[182].

4. CONCLUSIONES

Las reflexiones y análisis realizados hasta ahora encontraron uno de sus detonantes en la lectura del trabajo de Valverde Martínez y Carrascosa González[183]. El estudio expone y analiza los criterios de solución empleados por el Tribunal Supremo español para dar respuesta a la cuestión de saber si dos mujeres, viudas de un varón legalmente casado con ambas en Marruecos, pueden ser beneficiarias de la pensión de viudedad generada por su común marido. El caso es relevante porque, por primera vez, el Tribunal Supremo español (Sala de lo Contencioso-Administrativo) en sentencia de fecha 24 enero 2018, admitió el derecho de una segunda viuda a cobrar la pensión de su cónyuge polígamo y a repartírsela a partes iguales con la primera esposa.

Para tener toda la información sobre el caso se hace necesario volver a los años 50 del siglo XX, una vez más, el presente se explica siempre desde el pasado, aunque este no sea muy remoto. En la década de 1950, un ciudadano marroquí, casado con dos mujeres, sirvió como soldado de segunda en la Compañía Mixta de Ingenieros de la Policía Territorial española del Sáhara español durante una década y conservaba el DNI bilingüe que expidió España a los saharauis que vivían en las colonias españolas. Tras la finalización de sus servicios, generó un derecho a pensión de retiro con cargo al erario público español. Este ciudadano percibió esta pensión hasta su fallecimiento, que se produjo el 23 enero 2013. El deceso propició que su segunda esposa solicitara una pensión de viudedad que le fue denegada por el Ministerio de Defensa español, puesto que dicha pensión le había sido ya reconocida y la estaba percibiendo su primera esposa.

La determinación de ciudadanía es importante, puesto que, según el Derecho marroquí, la Mudawana, -nombre que recibe el Código de Familia-, permite la poligamia (en puridad, solo la poliginia) a pesar de que las últimas reformas dibujan una tendencia a dificultarla o imposibilitarla[184].

Como se concretaba en las notas introductorias a este trabajo, el ordenamiento jurídico español considera que la poligamia genera una situación de desigualdad entre hombres y mujeres contrario al art. 14 de la Constitución de 1978 en tanto que atenta contra la dignidad constitucional de la mujer, de forma que el Derecho de Familia español está informado por el principio básico de la monogamia matrimonial. Es más, el Derecho español no solo no admite la poligamia en sus leyes civiles, sino que constituye un delito prohibido y castigado por el art. 217[185] del Código Penal español. Además, el Derecho español no admite la celebración de un matrimonio poligámico ante autoridades españolas, puesto que la aplicación de la Ley extranjera (que sería la ley nacional del contrayente a tenor del artículo 9.1 del Código Civil) que permite en teoría la celebración de dichos matrimonios, resulta frontalmente contraria al orden público internacional español. Por añadidura, tampoco se admite la validez en España de los matrimonios poligámicos celebrados en el extranjero, puesto que admitir en España el efecto constitutivo de estos matrimonios produce, también, resultados contrarios al orden público internacional español a tenor del artículo 12.3 del Código Civil. Además, el artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, establece que es beneficiario de la pensión de viudedad la persona que sea cónyuge supérstite, como se observa, se trata de una norma jurídica concebida para ser aplicada a matrimonios monogámicos, que son los propios del Derecho español, y no sirve para resolver un problema de Derecho internacional privado como el que consiste en la determinación de las beneficiarias de la pensión de viudedad de un matrimonio poligínico, en nuestro caso, de un soldado bígamo que sirvió al Ejército español en los antiguos enclaves españoles del Sáhara Occidental.

Sin embargo, la solución que se aplica al caso en cuestión es la del orden público internacional atenuado[186], es decir, respecto de los matrimonios poligámicos (poligínicos), aunque no se admite su validez en España, sí que se reconocen algunos efectos relativos a filiación, alimentos, pensiones..., en lo que al caso respecta y, en concreto, según el artículo 23 del convenio hispano-marroquí sobre Seguridad Social[187], “la pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación”. Es decir, parece que el Derecho español admite ciertos efectos legales en España de los matrimonios poligámicos válidamente celebrados en otros países.

Esto significa que la segunda viuda del soldado marroquí polígamo acaba cobrando, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 enero 2018 (núm. 121/2018), por la que, finalmente, se reconoce el derecho a la pensión de viudedad no sólo a la primera esposa del varón polígamo, sino también a la segunda, es decir, el Tribunal Supremo español admite este derecho a la pensión de viudedad como un efecto legal en España del matrimonio que válidamente contrajo el causante conforme a su legislación personal nacional.

La situación de poligamia, en general, provoca que la doctrina y la jurisprudencia de los ordenamientos continentales europeos concluyan con el rechazo del efecto directo del matrimonio polígamo celebrado en el extranjero, aunque le otorgan ciertos efectos en relación a las mujeres y los hijos[188]. Este reconocimiento no es novedoso en el caso español, dado que la poligamia era considerada en el Derecho español para la provincia del Sahara en la Ley de 19 de abril de 1961 sobre régimen jurídico en la provincia de Sahara, en cuya virtud se respetaba el estatuto personal islámico de los naturales de la provincia y admitía, por tanto, el matrimonio polígamo entre ellos.

En todo caso, en el Derecho matrimonial existen determinados límites que los particulares no pueden traspasar puesto que su contravención supondría la nulidad ipso iure del matrimonio sin necesidad de declaración judicial[189], en nuestro caso, ese límite es el principio monogámico cuya eliminación supondría romper dos de los principios fundamentales consagrados en las constituciones de los ordenamientos jurídicos occidentales que son la igualdad y la libertad. En los países en los que se reconoce el matrimonio polígamo (poligínico) la libertad de la mujer a la hora de ser esposa o llegar a ser esposa y la igualdad entre los miembros de la relación conyugal sufre una efectiva vulneración, es más, en estos contextos, la poliginia resulta, además, compleja, dado que, a pesar de estar permitida, una buena parte de población opta por la monogamia por varios motivos: no hay suficientes mujeres para que cada varón tenga varias esposas, y la mayoría de varones no tiene capacidad económica suficiente para mantener a más de una, de forma que los matrimonios polígamos se dan en casos de personas con cierto poder adquisitivo[190] y en los que, en todo caso, la posición de las esposas es absolutamente desigual y con probabilidad, pertenecerán a una clase social de menor capacidad socioeconómica.

Parece que esta situación, en lo jurídico, no se daba hace dos milenios, puesto que la monogamia es el principio que informa el sistema matrimonial romano y la adopta el cristianismo, es decir, parece que no es una aportación novedosa de esta religión a la concepción occidental del matrimonio[191], sino que fue una constante en toda la etapa romana aunque con fundamento técnico-jurídico diverso.

En otro orden de cosas, mucho se ha escrito sobre la monogamia y sobre las relaciones afectivo-sexuales monógamas desde la biología, la antropología, la filosofía, la sociología, la psicología…, y tantas otras ramas que, en general y haciendo un análisis reduccionista, presentan a la monogamia como un producto del patriarcado más apabullante que contradice la libertad afectivo-sexual de la mujer en sede de igualdad con el varón desde la perspectiva de que esas relaciones polígamas son normalmente poligínicas y no poliándricas. No es esta la sede para argumentar a favor de las relaciones libres y plenas afectivo-sexualmente hablando, en las que, evidentemente, el principio de igualdad debe imperar. A nuestro entender, cuando se trata del principio monogámico debe trabajarse desde lo jurídico que es o debe ser lo objetivo y, por tanto, el contexto que permite que la protección de los derechos de la mujer en sede de igualdad sea plenamente posible.

Así, el principio monogámico que informa las estructuras conyugales jurídicamente relevantes del Derecho Romano, ha de servir para poner de manifiesto la diferencia entre dichas estructuras conyugales reconocidas por el Derecho y con consecuencias jurídicas, y relaciones sentimentales o si se me permite, emocionales, cuya importancia en otros ámbitos es absolutamente indudable (sociología, psicología, etc…) pero que de intentar reconocerse o influir en lo jurídico provocan un efecto no querido: que la mujer, en función de su ecosistema cultural y social, sufra una múltiple discriminación: que la poligamia reconocida sea exclusivamente la poliginia, que concurra con otras mujeres a la herencia o a beneficios sociales con otras mujeres, cosa que hace que los beneficios mermen al dividirse, que sus hijos e hijas ocupen posiciones jurídicas diferentes, en definitiva, que no pueda elegir libremente su opción de vida.

Desde este contexto, comprender e integrar los principios de las estructuras conyugales del Derecho Romano y seguir su iter histórico-jurídico es, quizá, esencial a fin de fortalecer el principio monogámico, al menos como principio jurídico, que informa el actual sistema, puesto que dicho fundamento ofrece las bases tanto de la estructura familiar privada, como de la ordenación y la gestión de lo público en los Estados Sociales y Democráticos de Derecho.

No en vano, Betzig[192] afirma que en análisis del devenir histórico permite concluir que la poligamia se relaciona con el despotismo mientras que la monogamia con el igualitarismo. Fuera de consideraciones de naturaleza metajurídica, si nos centramos en las relaciones familiares y su concreción y regulación jurídica, no es posible afirmar que en Roma el matrimonio partiera y contemplara el principio de igualdad entre esposo y esposa, ello es evidente, pero sí que es plausible concluir que para la sociedad romana la relevancia de lo metajurídico no afecta ni es considerado en el contexto de las relaciones familiares, las estructuras conyugales y la continuidad de la familia y su patrimonio, por tanto, la evidente poligamia de hecho no afecta a la monogamia de derecho. Así, aunque precisamente la sociedad romana no fue una sociedad igualitaria, su Derecho ofreció el principio monogámico propio de sociedades avanzadas y democráticas.

Es más, no se puede analizar la sociedad romana en bloque puesto que su devenir no es idéntico ni uniforme, en cada momento de su historia muy poco tendrán en común las mujeres de la alta sociedad y las de clases populares, muy probablemente, la escasa pero relativamente impactante legislación romana que se inmiscuía en el ámbito privado de la familia y, sobre todo, del matrimonio, no afectaba a las clases sociales más pobres[193]. A ello se suma que las fuentes literarias ofrecen exclusivamente una visión masculina que, además, embellece el pasado y va referida, normalmente, a las clases altas; las fuentes jurídicas no son muy numerosas y las epigráficas quizá recojan en exceso el estereotipo y resulten incompletas, todas son evidentemente útiles, pero hay que tratarlas con la necesaria prudencia[194]. Como afirma Rodríguez González[195] a propósito del modelo de mujer romana y, nos atrevemos a decir, de vida familiar en Roma, el tópico no es otro que el creado por una oligarquía dominante con marcada conciencia de grupo, con un sistema de valores propio que no siempre coincide con otros órdenes sociales de condición más modesta, es más, ese grupo social superior es el único que deja constancia de su entorno en la literatura, así los testimonios escritos del resto de órdenes que no disfrutan de cierto ocio son escasísimos. Los testimonios ofrecidos por ese orden social, parciales como hemos dicho, además hacen que parezca que la Historia haya tenido lugar sin mujeres, como poco, salvo las que son ejemplares o ejemplarizantes, son preteridas, aunque se sabe que están y que su función es básica puesto que los varones romanos necesitaban casarse para tener descendientes legítimos[196], las justas nupcias son la forma ética y socialmente aceptada para asegurar la sucesión familiar, incluso más allá de que el sucesor fuera o no de su propia sangre (recordemos matrimonios con mujeres embarazadas sin mucho problema[197]).

Y ello es así quizá porque desde un punto de vista privado, se busca la perpetuación de la especie y, desde lo público, el Estado persigue el aumento o el sostenimiento de la población, por eso este interviene con legislaciones que tienden a desincentivar el celibato y, en función de las necesidades, incentivar desde la monogamia los matrimonios sucesivos o incluso la poligamia[198], pero siempre pensando en estructuras conyugales integradas en lo jurídico, fuera de connotaciones de otra naturaleza. Es la influencia cristiana la que asimila la falta a la promesa de fidelidad sexual con el principio monogámico, y al ser la sistemática jurídica canónica del matrimonio y de las estructuras conyugales la que ha absorbido su estructura histórica en los países de religión católica, hasta ocupar el espacio del matrimonio civil[199]. Sin embargo, concluimos con Witte[200], que precisamente los argumentos no religiosos son los que han estado en la base del rechazo occidental a la poligamia, como hemos visto, la antigua Roma, mucho antes del nacimiento de Cristo, no contemplaba la poligamia por razones de naturaleza, amistad, eficacia doméstica, convivencia política y algunos otros más que dejamos a juicio de quien lea estas conclusiones.

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[1] Sirva de ejemplo el dato de que, en nuestro ordenamiento jurídico español, el artículo 32.1 de la Constitución de 1978 no recoge esta característica expresamente –quizá no se aventuraba la necesidad de su inclusión en el año 1978-. Así, Iván C. Ibán Pérez, “El matrimonio en la Constitución”, en Revista de Derecho Privado, 64, mes 1 (1980), 137-145, p. 139, mantiene que del empleo del singular, “el hombre y la mujer”, que se contiene en el texto constitucional, puede deducirse que nuestra Constitución excluye la poligamia. Otros autores la infieren de otros artículos de la Constitución no expresamente referidos al matrimonio. Sí la recoge el Código Civil, concretamente en los artículos 46.2 y 68, en particular, el artículo 68 del Código Civil dispone que “los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad”. De hecho, Yolanda Gómez Sánchez – Antonio Torres del Moral, Familia y matrimonio en la Constitución Española de 1978, Madrid: Publicaciones del Congreso de los Diputados, D.L, 1990, p. 219, consideran que la monogamia es una exigencia de la regulación restrictiva que realiza el Código Civil y no el texto constitucional, al no afirmar este último que una persona solo pueda contraer válidamente un único matrimonio, de lo que se deduce la posibilidad de admitir la poligamia en el ordenamiento jurídico español sin incurrir en menoscabo de la norma fundamental; concluyen los autores que el marco constitucional es mucho más amplio en cuanto a posibilidades de regulación que del Código Civil, así, “no habría dificultad constitucional en admitir la posibilidad de contraer dos o más matrimonios, una mera reforma de la ley civil permitiría, sin quebranto constitucional, ampliar ese margen contractual y permitir, la celebración de un nuevo matrimonio subsistiendo otros anteriores”. En el contexto internacional se observa una prohibición implícita en la Declaración Universal sobre los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al consagrarse la igualdad de los cónyuges, en concreto, José Mª Martí, “«Ius connubii» y regulación del matrimonio”, en Humana iura 5 (1995) 149-176, p. 166, determina que en estos la exclusión de la poligamia se deduce del empleo del singular al designar los sujetos del Derecho, igualmente Carlos Mª. Entrena Klett, Matrimonio, separación y divorcio (en la legislación actual y en la historia), Pamplona: Aranzadi, 1982, p. 43, afirma “que solo puedan ser dos los contrayentes parece ser una condición obvia, pero la debemos realizar como exigencia natural, aunque en ciertas fases históricas y en ciertos pueblos se haya dado el matrimonio de grupo, por más que modernos movimientos ácratas pretendan hoy implantar ese espécimen; esta pretensión, hay que reconocerlo, no merece comentario”.

[2] Y no solo en tiempos actuales, como afirma Ana Mª Vega Gutiérrez, “La tutela penal de la unidad matrimonial en el Derecho histórico español”, en Il Diritto Ecclesiastico 107 (1) (enero-marzo 1996) 64-124, p. 65, “España es uno de los países occidentales que desde tiempos más remotos, ha tenido que dar una solución jurídica en su Derecho matrimonial a las uniones poligámicas de algunos sectores de su población –de importancia numérica variable a lo largo de los siglos-, como es el caso de las comunidades judías, musulmanas e indígenas durante la época de la colonización. Se trataba de minorías religiosas cuyos credos admitían como legítima la poligamia y que ostentaban, al mismo tiempo, la condición de súbditos españoles, sometidos, por lo tanto, a una legislación civil defensora de la unidad matrimonial”. Carmen López-Rendo Rodríguez – Mª José Azaustre Fernández, “Acuerdos matrimoniales e infidelidad. Ayer y hoy”, en Compensaciones e indemnizaciones en las relaciones familiares, Camino Sanciñena Asurmendi (dir.) – Ignacio Fernández Chacón y Clara Gago Simarro (coord.), Pamplona: Aranzadi, 2021, 473-558, p. 474, hacen notar que en algunos contratos matrimoniales islámicos se incluye la cláusula de monogamia en cuya virtud el marido se compromete a no contraer otro matrimonio, vid. bibliografía allí citada al respecto. Sirva de ejemplo el artículo 30 del Código de Familia Marroquí

[3] Anotamos que por eso se considera más oportuna la referencia a estructuras conyugales o a relaciones de pareja estable para referir estas situaciones y es la que se empleará a lo largo de estas páginas.

[4] Sin duda, como anota Agustín Motilla de la Calle, La eficacia en España del Derecho de Familia Islámico. Adaptación al Derecho Español de los Códigos marroquí, argelino y tunecino, Granada: Comares, 2018, p. 88, la posibilidad de la poligamia plantea no pocos efectos importantes y significativos en la sociedad europea que pueden afectar a la economía y a la fiscalidad, gravando al sector público con ayudas o pensiones que se multiplican por esposas e hijos.

[5] Que en el contexto español viene establecido por el núcleo normativo de la Constitución de 1978 de la que se infieren los principios que informan el ordenamiento jurídico español. Concreta Joaquín Calvo Álvarez, Orden público y factor religioso en la Constitución española, Pamplona: EUNSA, 1984, p. 127, que “la noción de orden público recoge, en los distintos ordenamientos jurídicos, los principios que, aún con un diverso rango, no pueden ser desconocidos en la aplicación del Derecho”; en sentido similar, Eduardo Baura, “El contenido esencial del derecho constitucional al matrimonio”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado 4 (1988) 337-374, p. 337, tras la promulgación de la Constitución de 1978, el orden público está integrado principalmente por “los principios de justicia y de igualdad y apoyado en el reconocimiento de la dignidad de la persona y orientado a su servicio, a fin de conseguir el pleno desarrollo de los Derechos Humanos”. En el ámbito civil, José Antonio Doral, La noción de orden público en el Derecho civil español, Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra S.A., 1967, p. 71, considera que el orden público “no es simple estructura del orden social establecido, sino el núcleo mismo de este orden, nunca acabado y perfecto porque el dinamismo tiende a perfeccionarse más y más en sucesivos logros, por ello, no es mera entidad conceptual que expresa una realidad estática acabada, sino algo vivo, dotado de una fuerza expansiva, orientadora de la dinámica social, a la que sirve como instrumento operativo”, así, el orden público es utilizado para limitar los pactos cláusulas y condiciones que pueden establecer los contratantes -recordemos el dictado del artículo 1.255 del Código Civil-. En definitiva, el orden público parece remitir a ciertas convicciones básicas de la colectividad sobre los fundamentos de su propia organización y de su propio ordenamiento jurídico, de forma que su razonable plasmación en el tráfico jurídico dependerá, básicamente, de la prudencia de quienes aplican el Derecho, en efecto, el artículo 12.3 del Código Civil establece: “En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”. Sobre este particular vid. Antonio Gordillo Cañas, s.v. “orden público (Derecho Privado)”, en Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen III, Madrid: Civitas, 1995, pp. 4.635ss. Por ello, siguiendo a Luis Díez Picazo, “El Negocio jurídico del Derecho de familia”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia 6 (junio 1962) 771-795, p. 779, la transformación del ordenamiento jurídico producida como consecuencia de la promulgación de la Constitución de 1978, debe entenderse como “la íntima y radical conexión de los principios informadores de una determinada institución jurídica con los principios fundamentales de organización de la comunidad”. En particular, y por lo que respecta al Derecho matrimonial, entre otras, es cuestión de orden público, a decir de José Mª Espinar Vicente, El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho internacional privado, Madrid: Civitas, 1996, pp. 122-130, la que tiene que ver con la monogamia.

[6] Así, Iván C. Ibán Pérez, “El matrimonio en la Constitución”, cit. p. 139, quien posiblemente alude a la poligamia musulmana y la concibe como una manifestación religiosa de los musulmanes. En todo caso, es relevante en este sentido la opinión de Enrique Fosar Benlloch, Estudios de Derecho de familia, La Constitución de 1978 y el Derecho de familia, Tomo I, Barcelona: Bosch, 1981, p. 190, quien determina que la prohibición de la poligamia es consecuencia del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, y de la prohibición de discriminación por razón de sexo del artículo 32.1 del mismo texto, sin necesidad de recurrir a las creencias religiosas del varón que pretenda celebrar sucesivos matrimonios simultáneos con distintas esposas, más que como una restricción por razón de orden público de la libertad religiosa, ya que puede que determinados ciudadanos españoles aduzcan que su religión admita dicho estado matrimonial múltiple, con efectos civiles. En definitiva, la justificación de la prohibición de la poligamia se concreta en que la dignidad de la mujer debe ser igual a la del varón, pues de considerarse como una restricción de una creencia religiosa no occidental, las personas afectadas pueden alegar que se está vulnerando su tradición y su forma de organizar la familia, es decir, la poliginia está prohibida no ya por imperativo religioso, sino porque el ordenamiento jurídico vigente no puede permitir al hombre celebrar matrimonio simultáneo con distintas mujeres y que ello no sea posible a las mujeres, la vulneración del principio de igualdad es clara de suerte que no es posible reconocer, en el ordenamiento jurídico vigente, un matrimonio en el que los requisitos impuestos al hombre y a la mujer sean distintos.

[7] Juan B. Vallet de Goytisolo – Ramón Fraguas Massip – José L. Martínez Gil – Vicente L. Simó Santonja, “Conflictos de leyes en materia de sucesión por causa de muerte: cuestiones preliminares e incidentales, orden público, capacidad, transmisión y adquisición”, en Revista de Derecho Notarial (1968) 149-241, p. 179.

[8] En efecto, afirma Federico de Castro, Derecho civil de España, Tomo I. 2ª ed., Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1949, p. 602, que “el interés o orden público se invocan por el carácter irrenunciable de los derechos y facultades unidos al ser de la persona como los derechos de la personalidad... y todos los derechos que regulan el estado civil y la familia”. Igualmente, Joaquín Calvo Álvarez, Orden público y factor religioso…, cit., p. 117, y Luis Díez-Picazo – Antonio Gullón Ballesteros, Instituciones de Derecho civil I, Madrid: Tecnos, 1974, p. 214, quienes afirman que “se consideran generalmente como de orden público las leyes que regulan el estado civil, la capacidad de las personas, por lo que son irrenunciables los derechos inherentes a la personalidad, son también de orden público las normas de Derecho de familia”.

[9] Claudio di Maio, “Famiglia e migranti. La surrettizia introduzione del divieto di poligamia nell’ordinamento giuridico italiano”, en Edoardo C. Raffiotta, Antonio Pérez Miras, Germán M. Teruel Lozano (Dirs.) Desafíos para los derechos de la persona ante el siglo XXI: Familia y religión, Navarra: Aranzadi Thomson Reuters, 2013, 211-218, p. 212, afirma que este es, precisamente, el caso de la poligamia, institución presente en ordenamientos jurídicos islámicos que ha proporcionado muchos interrogantes relativos a la libertad de los sujetos, a la paridad de tratamiento y al criterio de valoración en cuanto a acto contrario al orden público. En España se reconocen efectos civiles al matrimonio islámico desde la ratificación del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España (BOE, núm. 272, de 12 de noviembre de 1992, en particular, artículo 7) que, evidentemente, solo alcanza al matrimonio celebrado con una esposa; de producirse ulteriores vínculos con otras mujeres no alcanzaría a estas y tampoco, entre otras consecuencias jurídicas, podría tener lugar a su favor la sucesión. Sobre el matrimonio islámico vid. Muhammad Abdul-Rauf, Marriage in Islam, Kuala Lumpur: Pustaka Antara, 1989.

[10] Quedarían fuera, por tanto, situaciones como las descritas por Juvenal, Sat. XIV.165: […] saturabat glebula talis patrem ipsum turbamque casae, qua feta iacebat uxor et infantes ludebant quattuor, unus vernula, tres domini; […], donde alude a una escena doméstica en la que los hijos juegan juntos, siendo unos nacidos de una joven esclava y otros de la esposa. En sentido similar, Demóstenes, Contra Neera, LIX.122, afirma sin pudor que la esposa se tiene para que los hijos se consideren descendientes legítimos y que guarden el hogar, para el placer se tienen hetairas, y para el cuidado diario del cuerpo se tienen sirvientas.

[11] El caso de la unión homosexual, cuando se refiera a la regulación jurídica actual y si jurídicamente el país que la normativiza la contempla como estructura conyugal, evidentemente queda integrada entre las estructuras conyugales monogámicas.

[12] Salvatore A. Cristaldi, “Unioni non matrimoniali a Roma”, en Filippo Romeo (Ed.), Le realizioni affetive non matrimoniali, Milano: UTET Giuridica, 2014, 141-200, p. 143.

[13] La existencia de una unión estable entre un hombre y una mujer diferente al matrimonio existe y está documentada desde antiguo, en este sentido vid. entre otros: Claude Vatin, Recherches sur le mariage et la condition de la femme mariée a l’èpoche hellènistique, Paris: E. de Boccard, 1970 pp. 238ss; Eva Cantarella, L'ambiguo malanno: condizione e immagine della donna nell'antichita greca e romana, Roma: Editori riuniti, 1981, pp. 80ss; Arnaldo Biscardi, Diritto greco antico, Milano: Giuffrè, 1982, p. 100; Remo Martini, Diritti greci, Bologna: Zanichelli, 2005, p. 54.

[14] Como afirma José Mª Martí, “«Ius connubii»…”, cit., p. 164, los modelos matrimoniales de los distintos ordenamientos jurídicos “siempre habrán de conformarse con los valores superiores de dicho ordenamiento y que, por tanto, sería inadmisible aquel matrimonio que chocase contra el orden público, como sería en el supuesto de los matrimonios poligámicos”.

[15] Entre otros, Diego Espín Cánovas, Manual de Derecho civil español, Vol. IV, Familia, 3ª. ed. revisada y ampliada, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1972, pp. 16-17; Enrique Fosar Benlloch, Estudios de Derecho de familia…, cit., p. 186; José Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, Tomo V, Derecho de familia vol.1º Relaciones conyugales, 12ª ed., Madrid: Reus, 1994, p. 124; Manuel Albaladejo, Curso de Derecho Civil, IV Derecho de familia, 12ª ed, Madrid: Edisofer, 2013, pp. 31ss, afirman que el matrimonio no es una creación del Derecho, sino que es una institución natural que tiene trascendencia jurídica, social y política. En concreto, Iván C. Ibán Pérez, “El matrimonio en la Constitución”, cit., p. 139, explica que el matrimonio puede considerarse como un acto o celebración que genera un estado matrimonial (matrimonio in fieri), generado por aquel acto (matrimonio in facto esse).

[16] Entre otros: José Castán Tobeñas, Derecho Civil español..., cit. p. 124; Xavier O’Callaghan Muñoz, Compendio de Derecho civil. tomo IV, Derecho de Familia, Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces 2012, p. 17; Hay que añadir, como afirma Yolanda Gómez Sánchez – Antonio Torres del Moral, Familia y matrimonio en la Constitución…, cit., p. 230, que el matrimonio es “un acuerdo de voluntad formal, […], del que nacen efectos jurídicos, fundamentalmente, para las partes y, secundariamente, para los grupos familiares de los que estas devienen”.

[17] Hugo Hanisch Espíndola, “Historia de la doctrina y legislación del matrimonio”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso 3 (1979) 39-66, p. 39.

[18] Teresa Puente Muñoz, Matrimonio y divorcio. Comentarios al Título IV del Libro Primero del Código Civil (artículo 95), coord. J.L Lacruz Berdejo, Madrid: Civitas, 1994, p. 26, “el matrimonio es antes que nada una relación ética, moral e incluso social, que el Derecho no hace sino recoger y ordenar con vistas al bien común”. A decir de Miguel E. De Carmona, La bigamia, Barcelona: DUX, Ediciones y Publicaciones S.A, 1955, p. 99, la bigamia, o más concretamente, la poliginia “no se opone al Derecho Natural de modo absoluto, aunque es menos conforme al mismo que la monogamia”.

[19] Así, entre otros Carlos M. Entrena Klett, Matrimonio, separación y divorcio…, cit., p. 27; José L. Lacruz Berdejo, Derecho de familia. El matrimonio y su economía, Madrid: Civitas, 2011, p. 87; en particular, Manuel Albaladejo, Manual de Derecho de familia y sucesiones, Barcelona: Bosch, 1974, p. 31, afirma que “el matrimonio tiene importancia en su perspectiva jurídica, religiosa, social y política”.

[20] En este sentido, Carlos M. Entrena Klett, Matrimonio, separación y divorcio..., cit., p. 27, p. 223, afirma que “la monogamia es un principio familiar de orden público en nuestro entorno cultural”; igualmente, Salvador Carrión Olmos, “Comentario al artículo 46”, en Matrimonio y divorcio. Comentarios al nuevo Título IV del Libro Primero del Código Civil, José L. Lacruz Berdejo (Coord.), Madrid: Civitas, 1982, 125-133, para quien la monogamia es un principio cardinal de las legislaciones matrimoniales de nuestra órbita cultural. Pablo Salvador Coderch, “Comentario al artículo 46”, en Comentarios a las reformas del Derecho de familia I, Madrid: Technos, 1984 139-171, p. 167 establece que el artículo 46.2 del Código Civil, en estricta exégesis prohibiría la poligamia o poliandria sucesivas, es precisamente del conjunto del articulado del Código Civil de donde se infiere el principio prohibitivo; Gabriel García Cantero, El vínculo de matrimonio civil en el Derecho español, Roma-Madrid: CSIC, 1959, pp. 66ss; Víctor Reina – Josep M. Martinell, Curso de Derecho matrimonial, Madrid: Marcial Pons, 1995, pp. 294ss.

[21] Nuevamente, Miguel E. De Carmona, La bigamia, cit., pp. 19ss, considera que el paso de la sociedad primitiva promiscua a la sociedad monogámica se produce en la etapa romana, en la que se perseguirá la unión bígama o polígama por ser un hecho contrario a la institución matrimonial. A la muy primitiva promiscuidad sexual que quizá se acompañó de períodos o sociedades en las que sería posible hallar grupos monógamos transitorios, suceden sociedades polígamas fruto de la dominación del varón en la organización social que se acompaña de un mínimo de riqueza colectiva, en esta fase se legitima la unión simultánea de un hombre con varias mujeres. En una fase sucesiva se prohíben estas formas de vínculo matrimonial concretándose el régimen monogámico del matrimonio en el que solo se van a permitir las uniones sucesivas, habiendo cesado las anteriores, como hechos excepcionales, es este el período romano. En este sentido, Erich Fromm – Max Horkheimer – Talcott Parsons (et al.), La familia, Barcelona: Ediciones Península, 1970, pp. 6ss, afirman que la “familia ha sufrido una larga evolución a lo largo de la historia, iniciándose con la promiscuidad sexual, pasando al matrimonio en grupo, la poliandria, la poligamia y finalmente concluye con la monogamia”.

[22] Así, Pablo Salvador Coderch, “Comentario al artículo 46”, cit., p. 146, afirma que “La prohibición […] es un puro veto legal que presupone la capacidad de los sujetos interesados. No es consecuencia de una cualidad personal; por el contrario, la prohibición supone siempre la preexistencia de una relación […] que afecta a las personas que pretenden establecer una nueva relación (en nuestro caso: el matrimonio, relación naturalmente diádica) entre sí: la Ley declara incompatible ambas relaciones y prohíbe el establecimiento de la segunda en cuanto subsista la primera”.

[23] Es indudable que, tanto el modelo matrimonial clásico hasta el menos restringido conceptualmente, como el modelo de pareja, matrimonial o no, se enraíza en el Derecho Romano y en el Derecho Canónico. En particular, Dionisio Llamazares Fernández, El sistema matrimonial español. Matrimonio civil, matrimonio religioso y matrimonio de hecho, Madrid: Universidad Complutense, 1995, p. 293, afirma que “el matrimonio desde la promulgación de la Constitución de 1978 conserva elementos cristianos, pero que ya no pueden considerarse como tales, sino que están integrados en el acervo cultural de Occidente. Por ello el matrimonio hoy es uno de los cauces legalmente posibles para el libre desarrollo de la personalidad: la espiritualidad, afectividad y sexualidad, pero no el único cauce”. Vid. también, Antonio Ortega Carrillo de Albornoz, Terminología, definiciones y ritos de las nupcias romanas: la trascendencia de su simbología en el matrimonio moderno, Madrid: Dykinson, 2006, pp. 55ss; Ricardo Panero Gutiérrez, Formación de los conceptos jurídicos, Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, pp. 485ss; Antonio Fernández de Buján, Derecho privado romano, 10ª ed., Madrid: IUSTEL, 2017, pp. 254ss.

[24] Además, como advierte Ana Mª Rodríguez González, “La mujer y el Derecho Romano: de la Roma legendaria a las reformas matrimoniales de Augusto”, en ‘Nomos Àgraphos’ – ‘Nomos Éngraphos’. Estudios de Derecho griego y romano, Madrid: Dykinson, 2015, 109-148, p. 124, profundizar en el matrimonio romano es analizar el grado de consideración que el Derecho otorga a los roles de madre y esposa en el ámbito de estudios dedicados a la mujer romana, bien entendido que la propuesta que la autora realiza en su estudio es huir de los horizontes que precisamente marcan aquellas funciones. En efecto, en nuestra opinión, es indudable que el conocimiento del universo femenino desde las particularidades de su tiempo y huyendo de tópicos excesivamente simplistas y descriptivos, tiene entre sus bases de desarrollo fundamentales el análisis del matrimonio en Roma desde uno de sus principios informadores: la monogamia y cómo, desde un punto de vista general, esta describe la posición jurídico-social de la mujer romana.

[25] Nos remitimos a la nutrida bibliografía recogida por Alfonso Castro Sanz, “Consentimiento y consorcio en el matrimonio romano y en el canónico: un estudio comparativo”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos [Sección Derecho Romano] XXIII (2001) 75-112, p. 75, n. 1.

[26] Como bien asevera Giuseppino F. Falchi. Diritto penale romano. (I singoli reati), Padova: R. Zannoni 1932, pp. 126-127, la bigamia fue castigada inicialmente como crimen de adulterio o de estupro, dado que su tipo comprendía el matrimonio ilícito de una mujer ya casada con otro hombre, o de un hombre ya casado con una mujer libre. Sobre el principio monogámico del matrimonio romano, la literatura es numerosa, pero cabe destacar: Juan A. Arias Bonet, “El matrimonio en el Derecho Romano”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado 13 (1962) 5-23, pp. 8-9; Laura Betzig, “Roman Polygyny”, en Ethology and Sociobiology 13 (1992) 309-349, p. 309; Laura Betzig, “Roman Monogamy”, en Ethology and Sociobiology 13 (1992) 351-383, p. 352; Ana Mª Vega Gutiérrez, La unidad del matrimonio y su tutela penal. Precedentes romanos y canónicos del delito de bigamia, Granada: Comares, 1997, pp. 43ss, quien afirma con razón que “se ha considerado erróneamente que la institución matrimonial monógama fue implantada en occidente por el cristianismo. El principio monogámico era indiscutible para el Derecho Romano desde sus orígenes, aunque no logró su efectiva y plena protección hasta la obra de los emperadores cristianos”.

[27] Según Paul Huvelin, Derecho Romano I, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1969, p. 126, en la época primitiva, la monogamia vendría determinada por la escasez de mujeres. Aunque se reitera la idea, sagazmente expuesta por Laura Betzig, “Roman Monogamy”, cit., p. 352, de que a pesar de que en Roma se contraía matrimonio monogámicamente, era esta circunstancia la que les permitía emparejarse políginicamente sin efectos jurídicos fuera de los casos de ilícito penal, esencialmente porque las justas nupcias determinaban la legitimidad de la descendencia desde el punto de vista de la sucesión hereditaria, literalmente (loc. ult. cit. p. 364) “mating made children, marriage made heirs”.

[28] Francesco Schupfer, La famiglia secondo il diritto romano, Padova: F. Sacchetto, 1876, p. 59; cita el autor a Lucano, Phars. VIII.397-400: […] num barbara nobis / est ignota Venus, quae ritu caeca ferarum / polluit innumeris leges et foedera taedae / conjugibus thalamique patent secreta nefandi […], también a Claudiano, de Bello Gildonico, 411-413: […] Connubia Mille / non ulli generis nexus, non pignora curae: / sed numero languet pietas: haec copia vulgi […]. Es más, estaban mal vistas situaciones poligámicas, así lo atestigua Terencio, Phorm. 1040-1043: […] Adeo hoc indignum tibi videtur, filius / homo adulescens si habet unam amicam, tu uxores duas? / nil pudere? quo ore illum obiurgabis? responde mihi, donde Nausístrata rememora la opinión de un padre que penaba el hecho de que uno de sus hijos tuviera una amante y el otro dos esposas. Igualmente era obsceno el caso de la mujer que tuviera dos esposos, en este sentido Marcial, Ep. VI.90: Moechum Gellia non habet nisi unum. / Turpe est hoc magis: uxor est duorum. Con razón afirma Amparo Montañana Casaní, “Las hijas en la sucesión testamentaria. Presencia de las hijas en los testamentos”, en Revista General de Derecho Romano 35 (2020) 1-41, p. 5, afirma que las relaciones morales en el seno de la familia son expresión de un amor deontológico que, a su vez, pone de manifiesto el relevante punto de vista jurídico-patrimonial de la propia familia.

[29] Theodor Mommsen, Römisches Strafrecht, Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1955, pp. 431 y 434.

[30] Muy acertadamente, señala Justo García Sánchez, “El divorcio: de Roma a la Edad Media”, en Revista Española de Derecho Canónico 48 (1991) 153–168, pp. 153-154, que los juristas romanos no dedicaron demasiada atención en sus estudios a la institución del matrimonio y, cuando se aborda, solo se hace porque es necesario para tratar de manera clara otras instituciones; por ello no es posible hallar una exposición orgánica sobre el matrimonio romano, únicamente aspectos concretos de su dinámica jurídica que, a nuestro entender, sí que supo aprovechar el Derecho Canónico para construir y dotar de estructura a la institución matrimonial.

[31] Fritz Schulz, Principios del Derecho Romano, trad. de Manuel Abellán Velasco, Madrid: Civitas – Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1990, pp. 169-170.

[32] Nos permitimos anotar aquí, siguiendo la ideología que impregna el principio de aislamiento de Schulz, la reflexión sobre el impacto que debió tener en la sociedad romana, sobre todo en la clase aristocrática, la conformación del adulterio como ilícito de naturaleza pública al regularlo Augusto en la lex Iulia de Adulteriis Coercendis. Significaba que un ilícito ventilado en el seno de la familia se gestionaba desde lo público, cosa que muy probablemente no fue muy bien recibida por la sociedad romana a pesar de presentar la reforma como un rearme moral. En este sentido vid. David Cohen, “The Augustan Law on adultery. The social and cultura context”, en The Family in Italy from Antiquity to the Present, David I. Kertzer and Richard P. Saller (Eds.), New Haven: Yale Universty Press, 1991, 109-126, p. 110; Susan Treggiari, Roman Marriage. Iusti coniuges from the time of Cicero to the time of Ulpian, Oxford: Clarendon Press, 1991, p. 293; Laura Betzig, “Roman Monogamy”, cit., p. 366.

[33] Es significativo, como afirma Plutarco, que en virtud de una norma atribuida a Rómulo, la mujer no puede repudiar al marido (Plutarco, Vit. Rom. XXII.3: Constituit quoque leges quasdam, inter quas illa dura est, quae uxori non permittit divertere a marito, […], el fragmento de Plutarco continúa haciendo referencia a unas leyes de Rómulo según las cuales únicamente el marido podría divorciarse y, además, con causa en tres supuestos tasados definidos por el comportamiento de la esposa: el caso de envenenamiento de los hijos (se duda sobre si también se incluye el aborto), la sustitución o sustracción de las llaves (que muy probablemente se encuentra relacionado con la prohibición de beber vino) y el adulterio. Si el divorcio se producía fuera de estos casos, el esposo perdía la totalidad de los bienes de los que una mitad iba a la esposa y la otra la diosa Ceres. Vid. Percy E. Corbett, The roman law of marriage, Oxford: Clarendon Press, 1930, p. 143; Olís Robleda, El matrimonio en Derecho Romano. Esencia, requisitos de validez, efectos, disolubiliad, Roma: Librería Editrice Università Gregoriana, 1970, p. 255. Es relevante destacar que no consumar el matrimonio no se considera una causa para su disolución, así se desprende de D. 35.1.15 (Ulpianus 35 ad Sab.).- Cui fuerit sub hac condicione legatum “si in familia nupsisset”, videtur impleta condicio statim atque ducta est uxor, quamvis nondum in cubiculum mariti venerit. Nuptias enim non concubitus, sed consensus facit, es decir, como establece el texto in fine, es la voluntad, no la unión sexual, la constituye el matrimonio; en el mismo sentido D. 24.1.32.13 (Ulpianus 33 ad Sab.).- Si mulier et maritus diu seorsum quidem habitaverint, sed honorem invicem matrimonii habebant (quod scimus interdum et inter Consulares personas subsecutum), puto donationes non valere, quasi duraverint nuptiae, non enim coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio; si tamen donator prior decesserit, tunc donatio valebit; así como también D. 50.17.30 (Ulpianus 36 ad Sab.).- Nuptias non concubitus, sed consensus facit. Sobre el particular, vid. Justo García Sánchez, “El divorcio: de Roma a la Edad Media”, cit., pp. 157ss.

[34] Por ejemplo, alrededor del 230 a.C. el de Spurio Carvilio Ruga referido por Aulo Gelio. Noct. Att. 17.21.44 y 4.3.1-2; Dionisio de Halicarnaso, Ant. Rom.; Val. Máx.; Factorum et dictorum memorialium libri novem, 2.1.4: Repudium inter uxorem et uirum a condita urbe usque ad centesimum et quinquagesimum annum nullum intercessit. primus autem Sp. Caruilius uxorem sterilitatis causa dimisit. Qui, quamquam tolerabili ratione motus uidebatur, reprehensione tamen non caruit, quia ne cupiditatem quidem liberorum coniugali fidei praeponi debuisse arbitrabantur. Sed quo matronale decus uerecundiae munimento tutius esset, in ius uocanti matronam corpus eius adtingere non permiserunt, ut inuiolata manus alienae tactu stola relinqueretur, cuya causa se encuentra en la esterilidad de la uxor y no en las comúnmente admitidas (vid. supra n. 33) y parece que Carvilio fue vilipendiado socialmente por divorciarse. De la misma época y también recogido Val. Máx., Factorum et dictorum memorialium libri novem, 2.9.2, se recoge el del senador Luccio Annio, a quien expulsaron del Senado por no haber tenido en cuenta la opinión de los amigos (i.e. del iudicium domesticum) –[…] L. enim Annium senatu mouerunt, quod quam virginem in matrimonium duxerat repudiasset nullo amicorum [in] consilio adhibito. At hoc crimen nescio an superiore maius: illo nam<que> coniugalia sacra spreta tantum, hoc etiam iniuriose tractata sunt. optimo ergo iudicio censores indignum eum aditu curiae existimauerunt-.

[35] Cic. De Rep. 6.2.2: Firmiter enim maiores nostri stabilia matrimonia esse voluerunt.

[36] Jakub Urbanik, “Del matrimonio con el fantasma a las uniones del mismo sexo. La función jurídica y social del matrimonio”, en Cristianismo y mundo romano (2012) 210-230, p. 223.

[37] Aunque recoge Fritz Schulz, Principios…, cit., pp. 244-245, que “ser fiel es un principio vital, los romanos tienden seriamente hacia la fidelidad y para ellos la infidelidad es una mancha social”.

[38] Como afirma Michel Humbert, Le remariage à Rome. Etude d’histoire juridique et sociale, Milano: Giuffrè Editore, 1972, pp. 59-69, socialmente no hay reprobación del divorcio, las segundas y ulteriores nupcias o el adulterio del marido. La promesa de fidelidad parece que era cosa de mujeres. Más aun, en la búsqueda de esposa, se persigue la “homogamia”, tal y como pone de manifiesto Amparo Montañana Casaní, “El papel de las madres en la transmisión patrimonial. Estudio de los testamentos femeninos desde una perspectiva de género”, en Revista Internacional de Derecho Romano (octubre 2021) 81-128, p. 111.

[39] Circunstancia que encuentra su contrapartida en que el vínculo matrimonial entre ciudadanos tiene origen en el consensus recíproco no solo inicial, sino continuado, esencialmente, así lo concluye Edoardo Volterra, “Matrimonio (diritto romano)”, en Scritti Giuridici II, Napoli: Jovene, 1991, 223-304, pp. 224ss. En sentido similar y en relación con el divorcio: Olís Robleda, El matrimonio en Derecho Romano…, cit., pp. 260ss; Justo García Sánchez, “El divorcio: de Roma a la Edad Media”, cit., p. 160.

[40] Como bien resume Jakub Urbanik, “Del matrimonio con el fantasma…”, cit., p. 226, la emancipación de la mujer romana a partir de la República provoca que la posibilidad de disolver el matrimonio sea igual para las mujeres que para los hombres, circunstancia que favorece particularmente a las mujeres que son independientes (sui iuris) y, por tanto, titulares de su patrimonio.

[41] A decir de Carlo Venturini, “Matrimonio y divorcio: la tradición romanística frente a la actualidad”, en Nova tellus. Anuario del Centro de Estudios Clásicos, 32-1 (2014) 105-120, pp. 108-109, se trata de un tema no muy estudiado y que, verificada la culpa mulieris, permitía al marido quedarse como máximo dos tercios del patrimonio dotal si el matrimonio había tenido hijos y casi nada o nada si no habían tenido descendencia. A falta de culpa mulieris no podía retenerse la dote y, sencillamente, de producirse divorcio, el marido debía reintegrar por entero el patrimonio dotal.

[42] Giovanni Lobrano, Uxor quodammodo domina: riflessioni su Paul. D. 25,2,1, Sassari: Università di Sassari, 1989, pp. 44-48 y 49ss, en particular, el autor, se concentra en la definición de Modestino que entiende el matrimonio como un consortium omnis vitae, donde consortium tiene el sentido de sociedad, un sentido económico que trasunta la idea de un dominium indivisum, esta idea también aparece en Ovidio, Metamorfosis I. 319: […] cum consorte tori parva rate vectus adhaesit […]; VI. 94: […] cum consorte tori parva rate vectus adhaesit […]; X. 246: […] vivebat thalamique diu consorte carebat […], alude al matrimonio como consorcio, como sociedad de afectos y de bienes; Tertuliano, De exhortatione castitatis XII.2: Nunc et consors onerum domesticorum necessaria est? Habe aliquam uxorem spiritalem. Assume de uiduis fide pulchram, paupertate dotatam, aetate signatam: bonas nuptias feceris. Huiusmodi uxores etiam plures haberi deo gratum est, que utiliza claramente la expresión consors onerum domesticorum.

[43] Gai. I.63: Item amitam et materteram uxorem ducere non licet. Item eam, quae mihi quondam socrus aut nurus aut privigna aut noverca fuit. Ideo autem diximus 'quondam', qula, si adhuc constant eae nuptiae, per quas talis adfinitas quaesita est, alia ratione mihi nupta esse non potest, quia neque eadem duobus nupta esse potest neque idem duas uxores habere.

[44] Inst. 1.10.6: Affinitatis quoque veneratione quarundam nuptiis abstinere necesse est. Ut ecce privignam aut nurum uxorem ducere non licet, quia utraeque filiae loco sunt: quod ita scilicet ita accipi debet, si fuit nurus aut privigna; nam si adhuc nurus est, id est si adhuc nupta est filio tuo, alia ratione uxorem eam ducere non poteris, quia eadem duobus nupta esse non potest; item si adhuc privigna tua est, id est si mater eius tibi nupta est, ideo eam uxorem ducere non poteris, quia duas uxores eodem tempore habere non licet.

[45] Gai. I.64: Ergo si quis nefarias atque incestas nuptias contraxerit, neque uxorem habere videtur neque liberos; itaque hi qui ex eo coitu nascuntur, matrem quidem habere videntur, patrem vero non utique; nec ob id in potestate eius sunt, quales sunt hi, quos mater vulgo concepit: nam et hi patrem habere non intelleguntur, cum is et incertus sit; unde solent spurii filii appellari vel a Graeca voce quasi σποράδην concepti vel quasi sine patre filii. Y hay que tener en cuenta, además, que si la madre es soltera o viuda, los hijos seguirán su condición, recuérdese D. 1.5.19 (Celsus 29 dig.).- Cum legitimae nuptiae factae sint, patrem liberi sequuntur: volgo quaesitus matrem sequitur, y D. 1.5.24 (Ulpianus 27 ad Sab.).- Lex naturae haec est, ut qui nascitur sine legitimo matrimonio matrem sequatur, nisi lex specialis aliud inducit, al tiempo que D. 50.16.195.5 (Ulpianus 46 ad ed.).- Mulier autem familiae suae et caput et finis est en lo concerniente a que la mujer es principio y fin de su propia familia. El propio Gayo, al afirmar que las mujeres no pueden adoptar porque no pueden ejercer la patria potestad, verifica la existencia de hijos naturales, Gai. I. 104: Feminae vero nullo modo adoptare possunt, quia ne quidem naturales liberos in potestate habent.

[46] La consideración monógama del matrimonio permitiría disolver el primer vínculo por divorcio a causa del consentimiento constante prestado en el segundo matrimonio. A decir de Olís Robleda, El matrimonio en Derecho Romano..., cit., pp. 197- 198, al establecer las semejanzas entre el Derecho Romano y el Derecho Canónico, sostiene que el vínculo nuevo no anulaba el anterior pero sí era una manifestación anímica indirecta y clara de cesación de la affectio maritalis que disolvía el primero; Armando Torrent, Diccionario de Derecho Romano, Madrid: Edisofer, 2005, p. 132, s.v. bigamia; Susan Treggiari, Roman Marriage…, cit., p. 275. Alfonso Castro Sáenz, “Consentimiento y consorcio…”, cit., pp. 83ss, sintetiza acertadamente que en Roma el elemento subjetivo resulta imprescindible al ser una manifestación del consentimiento que, hecho consorcio, ha de mantenerse para que el vínculo no decaiga, teniendo además en cuenta los siguientes pasajes que ya hemos tenido ocasión de explicar (vid. supra n. 36) D. 24.1.32.13; D. 35.1.15 y D. 50.17.30.

[47] Quid? De libertate, quo iudicium gravius esse nullum potest, nonne ex iure civili potest esse contentio, cum quaeritur, is, qui domini voluntate census sit, continuone, an, ubi lustrum sit conditum, liber sit? Quid? Quod usu memoria patrum venit, ut paterfamilias, qui ex Hispania Romam venisset, cum uxorem praegnantem in provincia reliquisset, Romae alteram duxisset neque nuntium priori remisisset, mortuusque esset intestato et ex utraque filius natus esset, mediocrisne res in contentionem adducta est, cum quaereretur de duobus civium capitibus et de puero, qui ex posteriore natus erat, et de eius matre, quae, si iudicaretur certis quibusdam verbis, non novis nuptiis fieri cum superiore divortium, in concubinae locum duceretur?

[48] Cic. de orat. I.56.238: Nam, quod maximas centumviralis causas in iure positas protulisti, quae tandem earum causa fuit, quae ab homine eloquenti iuris imperito non ornatissime potuerit dici? Quibus quidem in causis omnibus, sicut in ipsa M. Curi, quae abs te nuper est dicta, et in C. Hostili Mancini controversia atque in eo puero, qui ex altera natus erat uxore, non remisso nuntio superiori, fuit inter peritissimos homines summa de iure dissensio. Vid. Carlo Venturini, “Matrimonio y divorcio…, cit., p. 107.

[49] D. 24.2.2.1 (Gaius 11 ad ed. provinc.).- In repudiis autem, id est renuntiatione comprobata sunt haec verba: “tuas res tibi habeto”, item haec: “tuas res tibi agito”. Siguiendo lo que recoge D. 24.2.9; D. 38. 11(12).1.1, lo que requiere la lex Iulia de adulteriis es la comunicación del repudio por un liberto en presencia de siete ciudadanos púberos además del liberto de quien propusiera el divorcio. Aunque de no realizarse de tal forma, la ley no prevé que el matrimonio continúe, sino que se entiende disuelto imponiendo al cónyuge que incumplió las formalidades ciertas penas. Vid. Juan Iglesias, Derecho Romano. Historia e Instituciones, 11ª ed. revisada con la colaboración de Juan Iglesias-Redondo, Barcelona: Ariel, 1993, p. 493.

[50] Mª Isabel Núñez Paz, Consentimiento matrimonial y divorcio en Roma, Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca,1988, pp. 112-113, según la autora, comienza a pensarse en situaciones de bigamia cuando a mediados del siglo I d.C., Gayo Silio y Mesalina, esposa del emperador Claudio, mantienen una relación adultera que era conocida por el pueblo salvo por el propio Claudio quien, estando de viaje, no tuvo conocimiento del matrimonio solemne contraído públicamente entre Gayo Silio y Mesalina quienes fueron ejecutados por orden del propio Claudio en el año 48 d.C.

[51] Joanna Misztal-Konecka, Bigamia w prawie rzymskim, Lublin: Wydawnictwo KUL, 2011, pp. 331-332.

[52] Justo García Sánchez, “El divorcio: de Roma a la Edad Media”, cit., p. 160. Entre muchos ejemplos ofrecidos por el autor, destacamos el de Telesilla narrado por Marcial (Mart. 6.7.4-5), quien se divorcia de su marido magistrado al pensar que el ejercicio de la magistratura le va a resultar excesivamente caro, es decir, estimamos que se trataría de una mujer con cierta posición económica que quería proteger.

[53] Olís Robleda, El matrimonio en Derecho Romano..., cit., pp. 258ss.

[54] Aunque esta norma, a decir de Carlo Venturini, “Matrimonio y divorcio…”, cit., p. 112, se trataría de la “reelaboración enfática de previsiones heterogéneas, que tenían preferentemente por objeto las acusaciones entre los cónyuges respecto a delitos particulares”. Para Justo García Sánchez, “El divorcio: de Roma a la Edad Media”, cit., p. 163, en virtud de las expresiones usadas en el texto, y también por las disposiciones que contiene, parece que su redacción no fue hecha por la cancillería imperial, sino influencia del ambiente eclesiástico cristiano.

[55] C. 5.17.8pr: Imperatores Theodosius, Valentinianus AA. Hormisdae P.P.- Consensu licita matrimonia posse contrahi, contracta non nisi misso repudio solvi praecipimus. Solutionem etenim matrimonii difficiliorem debere esse favor imperat liberorum (a. 449), donde los emperadores hacen necesario el anuncio del repudio y aducen el necesario respeto a los hijos como causa para endurecer los requisitos del divorcio. C. 5.17.8.1: Imperatores Theodosius, Valentinianus AA. Hormisdae P.P.- Causas autem repudii hac saluberrima lege apertius designamus. Sicut enim sine iusta causa dissolvi matrimonia iusto limite prohibemus, ita adversa necessitate pressum vel pressam, quamvis infausto, attamen necessario auxilio cupimus liberari (a. 449), los emperadores, a pesar de no ser defensores del divorcio, posibilitan que situaciones de convivencia imposible puedan cesar. A continuación, disponen las iustae causae para el divorcio, tanto para el hombre como para la mujer. Para la mujer son el que su marido sea adúltero, homicida, envenenador, que maquine contra el imperio, que sea condenado por crimen de falsedad o violador de sepulcros, que sustraiga cosas en los edificios sagrados, que sea ladrón, encubridor de ladrones, cuatrero, plagiario, que se reúna en su casa con mujeres impúdicas, o que atente contra la vida de su esposa con veneno, puñal o de otro modo o que castigue a su esposa. Para el marido son que su mujer sea adúltera, envenenadora, homicida, plagiaria, profanadora de sepulcros, que sustraiga cosas en los edificios sagrados, que sea encubridora de ladrones, que asista a banquetes bien ignorándolo el marido bien contra su voluntad o igualmente si contra la voluntad del marido, pernocta, sin causa razonable, fuera de casa, también si, prohibiéndoselo el marido, asiste a espectáculos del circo o teatro, si atenta contra la vida del esposo con veneno, puñal o de otro modo, igualmente, si es cómplice de maquinación contra el imperio, o si interviene en un crimen de falsedad o, en último caso, si le levantara la mano. En el año 533, Justiniano añade a estas otras causas de repudio a cargo de la mujer: el intento de aborto, tomar el baño en el edificio de los hombres y buscarse otro marido viviendo el primero. Estableció además que, si no existían ni la dote ni la donación nupcial, el cónyuge culpable debería remitir al otro (en plena propiedad si no había hijos, en usufructo si los había, reservando a éstos la nuda propiedad) la cuarta parte de su patrimonio, sin que se pudiese superar nunca la cifra de las cien libras de oro.

[56] Promulgada el 18 de enero del 536, Justiniano confirma las iustae causae y las penas patrimoniales fijadas por la constitución de Teodosio y la suya propia, repitiendo a menudo disposiciones precedentes incluso en su redacción, aunque clasificándolas en cuatro categorías: por común acuerdo, por causa inculpable o divorcio bona gratia (cuyas causas acaban siendo en la Nov. 117 la impotencia del varón, la entrada en la vida monástica de uno de los cónyuges y la cautividad de uno de ellos), divorcio sin causa y divorcio con causa justa. La mencionada Nov. 117 reorganiza toda la materia del divorcio con copia casi idéntica de las causas anteriores. Vid. Justo García Sánchez, “El divorcio…”, cit., p. 165.

[57] John Witte, Jr., The Western Case for Monogamy over Poligamy, New York and Cambridge: Cambridge University Press, 2015, p. 103.

[58] Laura Betzig, “Roman Monogamy”, cit., p. 353 afirma que hay evidencias de que los romanos sí criaban muchos hijos ilegítimos, especialmente nacidos de esclavas. La misma Laura Betzig, “Roman Polygyny”, cit., pp. 322ss, reafirma que la poliginia en Roma está directamente relacionada con la esclavitud, en particular, una buena parte de esclavos eran concretamente esclavas entre cuyas funciones destacaba la de dedicarse a la crianza de los hijos de los dueños, tanto de los legítimos como de los naturales, en este sentido, hay evidencias de que los romanos, sobre todo aquellos con cierta capacidad económica, mantenían relaciones sexuales con sus esclavas e impedían a la vez que otros varones accedieran sexualmente a estas, en tanto que se podría intentar la acción de la lex Aquilia si una esclava virgen fuera corrompida (D. 47.10.25 y D. 48.5.6pr), así lo concreta Susan Treggiari, “Questions on women domestics...”, cit., p. 193; en el mismo sentido: Jane F. Gardner., Women in Roman Law..., cit., pp. 119, 207, 220. Desde un punto de vista jurídico, se habla de esclavas manumitidas madres de tres hijos, por ejemplo, en D. 1.5.15, donde el jurista Trifonio alude a la manumisión de la esclava Arescusa, madre de tres hijos, D. 40.7.3.16 en sentido similar en relación con el testamento hecho a favor de la esclava que se manumitiría con la condición de que fuera madre de tres hijos. En efecto, a decir de Moses Finley, Ancient Slavery and Modern Ideology, New York: Viking Press, 1980, p. 95, es indudable la evidencia en fuentes jurídicas y, esencialmente, literarias, la normalidad de las relaciones sexuales entre dueños y esclavas. Recoge muchos ejemplos de esta evidencia Carla Rubiera Cancelas, “Esclavitud femenina en la roma antigua. Entre la reproducción biológica y la maternidad”, en Dialogues d’histoire ancienne, 41/2 (2015) 151-170, passim.

[59] Laura Betzig, “Roman Polygyny”, cit., p. 309 quien sigue a Ronald Syme, “Bastards in the Roman aristocracy”, en Proceedings of the American Philosophical Society 104, vol. 3, (1960) 323-327, p. 32; la autora afirma que tanto Jérôme Carcopino, Daily Life in Ancient Rome. The People and the City at the Height of the Empire, translated by Emily O. Lorimer, London: Routledge and Sons, 1940, pp. 101 y 102, como Paul Veyne, A History of Private Life, Volume I: From Pagan Rome to Byzantium, Paul Veyne (Ed.), de la colección Philippe Aries y Georges Duby (Eds.) A History of Private Life, traducido por Arthur Goldhammer, Cambridge MA: Harvard University Press, 1987, pp. 33ss, hablan de “harenes” romanos. La misma Betzig (loc. ult. cit., p. 310) aduce además que otra de las razones para suponer una poligamia de hecho, sobre todo en las clases aristocráticas romanas es que, si los romanos no fueron poligínicos, serían los únicos hombres poderosos en cualquier sociedad preindustrial que no lo fueron.

[60] Sobre referencias a esclavos como filii naturales, vid. John A. Crook, Law and life of Rome, Ithaca NY: Cronell University Press, 1967; Jane F. Gardner, Women in Roman Law and Society, London and Sydney: Croon Helm, 1986; Alan Watson, Roman Slave Law, Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1987. Concretamente, sobre hijos naturales en el contexto de los esclavos domésticos vid. Susan Treggiari, “Questions on women domestics in the Roman West”, en Schiavitù, Manomissione e Classi Dipendenti nel Mondo Antico, Università degli Studi di Padova: Pubblicazioni dell’Istituto di Storia Antica 13, Roma: L’Erma de Bretschneider, 1979, 185-201. p. 188. Más concretamente, Beryl Rawson “Spurii and the Roman view of illegitimacy”, en Antichthon 23 (1989) 10-41, pp.23ss, determina que se presumen lazos consanguíneos entre el dueño y el esclavo en supuestos controvertidos en relación con manumisiones y herencia, en particular (p. 18) opina que el término vernae (esclavos nacidos en casa) tiene connotaciones paterno-filiales de forma que estos esclavos han llegado a manumitirse y ser herederos del dueño.

[61] Concretamente, en Gai. I.19 entre las justas causas para la manumisión temprana, antes de los 30 años, se incluye el parentesco consanguíneo (que afecta evidentemente a los hijos naturales), la prestación de servicios futuros si el esclavo tenía más de 18 años, y la intención de casarse. En este último caso, es clara la alusión al matrimonio con libertas en un doble sentido, bien se manumite a la madre para que los hijos naturales sean libres al seguir la condición de la madre, o bien se libera a la esclava joven para contraer matrimonio y garantizar el nacimiento libre y ciudadano de los hijos. Al respecto, Susan Treggiari “Questions on women domestics…”, cit., p. 200, y de la misma autora Roman Freedmen During the Late Republic, Oxford: Clarendon, 1969, p. 213, donde afirma que manumitir a una esclava con la que se mantenían relaciones podría ser una forma de garantizar el nacimiento libre de los hijos.

[62] D. 48.5.6pr (Papinianus 1 de adult.).- Inter liberas tantum personas adulterium stuprumve passas lex Iulia locum habet. quod autem ad servas pertinet, et legis aquiliae actio facile tenebit et iniuriarum quoque competit nec erit deneganda praetoria quoque actio de servo corrupto: nec propter plures actiones parcendum erit in huiusmodi crimine reo.

[63] D. 48.5.14.2 (Ulpianus 2 de adult.).- Sed et in ea uxore potest maritus adulterium vindicare, quae volgaris fuerit, quamvis, si vidua esset, impune in ea stuprum committeretur.

[64] D. 48.5.11.2 (Papinianus 2 de adult.).- Mulier, quae evitandae poenae adulterii gratia lenocinium fecerit aut operas suas in scaenam locavit, adulterii accusari damnarique ex senatus consulto potest.

[65] Carmen Herreros González - Mª Carmen Santapau Pastor, “Prostitución y matrimonio en Roma: ¿uniones de hecho o de derecho?, en IBERIA 8 (2005) 89-111, p. 98, es más, afirman las autoras (p. 105) que el concubinato fue aceptado por los varones romanos, pero nunca lo fue la dignidad de la concubina, al igual que hacía con la prostitución, es decir, se aceptaba el oficio, pero no a quien lo ejercía, todo ello quizá como la única forma de defenderse de la dependencia real que sentían sobre las mujeres.

[66] Patrizia Giunti, Adulterio e leggi regie. Un reato fra storia e propaganda, Milano: Giuffrè, 1990, pp. 141 y 145. Igualmente, Isabella Piro, “Unioni confarreate e ‘difaerratio’”, en Index 25 (1997) 253-299, p. 270; Leo Peppe, “Paelex e spurius”, en Michel Humbert - Yan Thomas (coords.) Mélanges de droit romain et d’histoire ancienne. Hommage à la memoire de A. Magdelain, Paris: Editions Panthéon-Assas, 1998, 343-359, p. 345; Mª Eva, Fernández Vaquero, “Aspectos sobre el matrimonio en el Derecho Romano arcaico”, en Ramón López Rosa – Felipe J. del Pino Toscano (coords.) El Derecho de familia: de Roma al Derecho actual, Huelva: Universidad de Huelva, 2004, 193-208, p. 207; Riccardo Astolfi, “Sintesi della storia della bigamia in Roma”, en SDHI 76 (2010) 281-290, p. 281; Carlo Busacca, Iustae nuptiae: l'evoluzione del matrimonio romano dalle fasi precittadine all'età classica, Milano: Giuffrè, 2012, p. 174.

[67] Salvatore A. Cristaldi, “Unioni non matrimoniali…”, cit., p. 146.

[68] Ea me clam se cum mea ancilla ait consuetum, id me arguit, / ita plorando, orando, instando atque obiurgando me obtudit, / eam uti venderem; nunc credo inter suas / aequalis et cognatas sermonem serit: / "quis vestrarum fuit integra aetatula, / quae hoc idem a viro / impetrarit suo, quod ego anus modo / effeci, paelice ut meum privarem virum?".

[69] Gennaro Franciosi, Leges regiae, Napoli: Jovene, 2003, p. 104; Salvatore A. Cristaldi, “Unioni non matrimoniali…”, cit., pp. 147-148.

[70] Livio 39.53: Dum ea in Peloponneso, a quibus deuertit oratio, geruntur, reditus in Macedoniam Demetrii legatorumque aliter aliorum adfecerat animos. Vulgus Macedonum, quos belli ab Romanis imminentis metus terruerat, Demetrium ut pacis auctorem cum ingenti fauore conspiciebant, simul et spe haud dubia regnum ei post mortem patris destinabant. Nam etsi minor aetate quam Perseus esset, hunc iusta matre familiae, illum paelice ortum esse; illum ut ex uulgato corpore genitum nullam certi patris notam habere, hunc insignem Philippi similitudinem prae se ferre, al referirse a la madre de Perseo, hijo natural de Filippo quien tenía un hijo legítimo, Demetrio.

[71] Ovidio, Met., I.622: Paelice donata non protinus exuit omnem / diva metum timuitque Iovem et fuit anxia furti, / donec Arestoridae servandam tradidit Argo, donde la joven Io se presenta como amante de Jupiter, también en cuanto a relaciones tormentosas entre divinidades, Met., II.468: causa morae nulla est, et iam puer Arcas (id ipsum / indoluit Iuno) fuerat de paelice natus. Met., II.527: gurgite caeruleo septem prohibete triones / sideraque in caelo stupri mercede recepta / pellite, ne puro tinguatur in aequore paelex!'; Met., X. 347: tune eris et matris paelex et adultera patris? El mismo Ovidio, Her., XIV.95: illa Iovis magni paelex metuenda sorori / fronde levas nimiam caespitibusque famem.

[72] En la Cistellaria 36, una alcahueta se queja porque unas mujeres acusan a sus meretrices de paelices de sus maridos: viris cum suis praedicant nos solere, / suas paelices esse aiunt, eunt depressum. En el Rudens 1045: metuo, propter vos ne uxor mea med extrudat aedibus, / quae me paelices adduxe dicet ante oculos suos, el esposo teme que su mujer le acuse de meter a la paelex en casa.

[73] Cic. Pro Cluent., 70.199: At quae mater? Quam caecam crudelitate et scelere ferri videtis; cuius cupiditatem nulla umquam turpitudo retardavit; quae vitiis animi in deterrimas partes iura hominum convertit omnia; cuius ea stultitia est ut eam nemo hominem, ea vis ut nemo feminam, ea crudelitas ut nemo matrem appellare possit. Atque etiam nomina necessitudinum, non solum naturae nomen et iura mutavit, – uxor generi, noverca filii, filiae pelex; eo iam denique adducta est ut sibi praeter formam nihil ad similitudinem hominis reservarit, donde la madre de Cluentio, Sassia, que lo acusa de envenenar a su marido, es descrita como una madre tan ruin que ha subvertido las denominaciones de los vínculos familiares naturales y jurídicos, una de estas subversiones es la de ser la paelex respecto de su propia hija.

[74] Carlo Castello, In tema di matrimonio e concubinato nel mondo romano, Milano: Giuffrè, 1940, p. 13; Riccardo Orestano, La struttura giuridica del matrimonio romano dal diritto classico al dirittto giustininaeo, vol. 1, Milano: Giuffrè, 1951, p. 350; Patrizia Giunti, Adulterio e leggi regie…, cit., pp. 145ss; Matteo de Bernardi, “In margine a D. 50.16.144”, cit., p. 72; Riccardo astolfi, Il matrimonio nel diritto romano preclassico, cit. p. 3; Carla Fayer, La familia romana. Aspetti giuridici ed antiquari. Concubinato. Divorzio. Adulterio. Parte terza, Roma: L’Erma di Bretchneider, 2005, p. 14; Bernardo Albanese, “Questioni di Diritto Romano arcaico: «Sex Suffragia». Sulla legge di Numa a riguardo della «paelex» Liv. 1.60.4 e la creazione della prima coppia consolare”, en Minima Epigraphica et Papyrologica IX, 11 (2006) 43-58, p. 52; Renato Quadrato, “Maris atque feminae coniunctio: matrimonium e unioni di fatto”, en Index, 38 (2010), 223-252, p. 231; Maria Virginia Sanna, Matrimonio e altre situazioni matrimoniali nel diritto romano classico. Matrimonium iustum-matrimonium iniustum, Napoli: Jovene Editore, 2012, pp. 175ss; Salvatore A. Cristaldi, “Unioni non matrimoniali…”, cit. p. 150 nt. 27.

[75] Se trata de Sabino (Massurius Sabinus), jurista del siglo I. Siguiendo a Salvatore A. Cristaldi, “Unioni non matrimoniali…”, cit., p. 150, este hecho parece extraño dado que Paulo siempre cita a Sabino con su nomen, solo en otra ocasión se alude a Sabino llamándolo Massurius aunque no lo hace Paulo, sino Marcelo y, a nuestro entender, sin mayor importancia que incorporar el nombre completo -D. 30.80 (Marcellus not. ad Iul. 32 Dig.).- Is, qui sola triginta reliquerat, Titio triginta legavit, Seio viginti, Maevio decem. Massurius Sabinus probat titium quindecim, Seium decem, Maevium quinque consecuturos, ita tamen, ut ex his pro rata portionis Falcidiae satisfiat-. Sin embargo, sí que presenta cierto matiz en D. 50.16.144 que Paulo llame a Sabino exclusivamente por el praenomen, en efecto, a decir de Matteo de Bernardi, “In margine a D. 50.16.144”, en Gaetano Scherillo. Atti del Convegno Milano 22-23 ottobre, Milano: Cisalpino, 1994, 71-89, p. 72, que sigue Salvatore A. Cristaldi, “Unioni non matrimoniali…”, cit., pp. 150-151, nt. 30, quizá se debe al hecho de que los Memoralia es una obra de contenido no jurídico.

[76] Y que, además, era una mujer soltera. Vid. Mª Dolores Parra Martín, “Mujer y concubinato en la Sociedad romana”, en Anales de Derecho. Universidad de Murcia, 23 (2005) 239-248, p. 243.

[77] D. 25.7.4 (Paulus 19 resp.).- Concubinam ex sola animi destinatione aestimari oportet. En sentido similar: D. 24.1.3.1 y D. 24.7.3.1.

[78] Según Matteo de Bernardi, “In margine a D. 50.16.144”, cit., p. 78, la vida de Granio Flaco se desarrollaría a finales del período republicano (posiblemente fuera coetáneo de Julio César), aunque se duda sobre su condición de jurista, puesto que no se encuentra en el listado de juristas de la Palingenesia de Lenel ni figura como autor de alguna de las obras jurídicas recogidas por Antonio Guarino, L’esegesi delle fonti del diritto romano, Napoli: Jovene, 1968. Jérôme Carcopino, “Les prétendues «lois royales»”, en Mélanges d’archéologie et d’histoire, 54 (1937), 344-376, pp. 344ss, identifica el Granio Flacco del Ius Papiriarum con el autor de la época de César que compone una obra titulada De Indigitamentis.

[79] Theodor Mommsen, Römische Staatsrecht, Leipzig: Verlag von S. Hirzel, 1876, p. 39, nt. 4, afirma que el ius Papiriarum es una falsificación de época cesariana o augustea. Siguiendo el consejo de Francesca Tamburi, “I Decreta Frontiana di Aristone”, en Studi in Onore di Remo Martini III, Giuffrè Editore, Milano: Giuffrè, 2010, 713-758, p. 754-755, no corresponde a esta sede la discusión sobre el contenido del ius Papiriarum, si fue un compendio de leges regiae, o de prescripciones sobre el culto, o de normas que recogían sanciones de caracter religioso, en todo caso, es sugestivo y hay que tener en cuenta que dos autores sucesivos lo aluden en relación con citas anteriores de previsiones legales o judiciales.

[80] Determinada doctrina afirma que posiblemente esta llamada estaría interpolada, así: Patrizia Giunti, Adulterio e leggi regie…, cit. p. 145 n. 172; Riccardo Orestano, La struttura giuridica del matrimonio romano…, cit. pp. 350ss, quien opina que en realidad se trata de una esposa, aunque no se haya celebrado solemnemente una ceremonia matrimonial.

[81] Presumimos que era esa su condición, puesto que tal como afirma Salvatore A. Cristaldi, “Unioni non matrimoniali…”, cit., p. 151, en el texto no hay referencia a la condición del varón, de forma que concluye que se trata de varón casado (p. 153).

[82] Patrizia Giunti, Adulterio e leggi regie…, cit. pp. 2 y 148; Salvatore Tondo, Introduzione alle leges regiae, Roma: Pontificia Universitatis Lateranensis, 1971, p. 58, ambos opinan que se produjo una constante ampliación del significado, desde la mujer que convivía more uxorio hasta la amante no casual, de forma que los dos significados acabarán conviviendo.

[83] Patrizia giunti, Adulterio e leggi regie…, cit., p. 149. En palabras de Salvatore A. Cristaldi, “Unioni non matrimoniali…”, cit., p. 154: “unione stabile che si svolgeva in concominatanza con il matrimonio”.

[84] Como recoge Genaro Franciosi, Clan gentilizio e strutture monogamiche. Contributo alla storia della famiglia romana, 6ª ed. Napoli: Jovene, 1999, p. 171ss, algunos autores han querido ver relaciones matrimoniales no monógamas en este episodio, opinión que posiblemente deba cuestionarse.

[85] Que además es una unión no penada por ley a tenor de D. 25.7.3.1 (Marcianus 12 inst.).- Nec adulterium per concubinatum ab ipso committitur. Nam quia concubinatus per leges nomen assumpsit, extra legis poenam est, ut et Marcellus libro septimo digestorum scripsit.

[86] La bibliografía de referencia es Riccardo Astolfi, La lex Iulia et Papia, Padova: Cedam, 1986; se trata de dos leyes absolutamente complementarias (La lex Iulia de maritandis ordinibus del 18 a.C. y la lex Papia Poppaea nuptialis del 9 d.C.), en palabras del autor (p. XI), “la lex Iulia vuole che i romani si sposino, mentre la lex Papia intende che i matrimoni siano fecondi”.

[87] Aunque a tenor de las fuentes, parece que queda a elección del patrono la forma de vincularse con su liberta, así se desprende del comentario ulpianeo a la lex Iulia et Papia (esencialmente, D. 23.2.45). En este sentido, es destacable que la mayoría de concubinas serían libertas -D. 24.1.3.1; D. 25.7.1pr; D. 25.7.2-, en este sentido, Susan Treggiari, “Questions on women domestics…”, cit., p. 193. La concubina no recibía el calificativo de mater familias dado que el vínculo matrimonial no existe, sin embargo, en el caso de la liberta concubina unida a su patrón parece que sí que podía disfrutar de la condición de mater familias, vid. María Salazar Revuelta, “Estatus jurídico y social de la mater familias en el marco de la ciudadanía romana”, en Rosalía Rodríguez López – Mª José Bravo Bosch (eds.) Mulier. Algunas Historias e Instituciones de Derecho Romano, Madrid: Dykinson, 2013, 199-222, pp. 202, 203 y 221, aunque como consecuencia de la evolución de la institución. En el mismo sentido Carla Fayer, La familia romana…, cit., pp. 11, 12, 21 y 22; Carlo Castello, In tema di matrimonio e concubinato…, cit., pp. 7, 8 y 168; Francisco Cidoncha Redondo, “Libertae et coniuges: las uniones entre libertas y patronos en el imperio romano”, en Marginación y Mujer en el Imperio Romano, Roma: Edizioni Quasar, 2018, 636-392, p. 365.

[88] Tullio Spagnuolo Vigorita, Casta domus: un seminario sulla legislazione matrimoniale augustea: Parte 1. e 2, Napoli: Jovene, 1998, pp. 15-32, p. 21.

[89] El propio Augusto, Res Gestae 8 (in fine) afirma que […] Legibus novis me auctore latis multa exempla maiorum exolescentia iam ex nostro saeculo reduxi et ipse multarum rerum exempla imitanda posteris tradidi. Recordamos, por cuanto respecta a la política matrimonial, que los varones desde los 25 a los 60 años y las mujeres de 20 a 50 años debían estar casados y tener hijos legítimos, dada la finalidad moralizante, a las mujeres se les prohibía contraer nuevo matrimonio antes de los dos años desde la muerte del cónyuge o de los 18 meses desde el divorcio. No cumplir estos mandamientos imposibilita, en tanto subsistan, no poder recibir patrimonio hereditario. Aunque esta limitación afecta a las clases con cierto estatus económico puesto que solo se aplica a quienes tenían un patrimonio superior a los cien mil sestercios en el caso de los varones y cincuenta mil en el caso de las mujeres y estaban excluidos los supuestos de herencias procedentes de parientes en línea recta hasta el tercer grado. Además, la ley también prohibía participar en espectáculos públicos y algunas prebendas, como el ius liberorum para las madres de tres (ingenuas) o cuatro (libertas) hijos, o la posibilidad de hacer rápida carrera política en el caso de los varones evitando ciertos requisitos de edad para acceder a determinados cargos públicos antes de la edad requerida. Como se observa, la intervención en el ámbito privado presenta consecuencias inmediatas en la organización social que van en contra de la fortaleza endogámica de las familias aristocráticas.

[90] Patricia Panero Oria, “El concubinato romano como antecedente de las actuales parejas de hecho”, en RIDROM 5 (2010) 92-125, p. 97, teniendo en cuenta, además, como advierte la autora, que el concubinato incluiría tanto a las parejas formadas bajo su paraguas a causa de las prohibiciones augusteas, como aquellas a las que no afectaban pero que habían decidido que su unión no era matrimonio (faltaba, por propia decisión, tanto la affectio maritalis como el honor matrimonii). Salvatore A. Cristaldi, “Unioni non matrimoniali…”, cit., p. 164, afirma que la legislación augustea habría favorecido indirectamente el recurso al concubinato, en el caso de la lex Iulia de adulteriis al mencionar expresamente a las mujeres con quienes mantener una relación quedaba fuera del delito de estupro, al tiempo que la lex Iulia et Papia incorpora prohibiciones a determinados ciudadanos respecto a contraer matrimonio con ciertas mujeres, de forma que la relación con ellas, de existir, no podría considerarse matrimonio, sino concubinato.

[91] Laura Betzig, “Roman Monogamy”, cit., pp. 352ss, en concreto, concluye que el matrimonio en Roma tenía mucho en común con el matrimonio de otros imperios. En primer lugar, el patrimonio hereditario se aumentaba por la endogamia, incluso el incesto, entre la aristocracia. En segundo lugar, la parentela se preservaba manteniendo a las esposas custodiadas y velando y favoreciendo su castidad al tiempo que se tenía otro tipo de compañeras. En tercer lugar, concentrando el patrimonio hereditario en un solo heredero por patrilinealidad y merced a la monogamia que permitía excluir a los hijos de las amantes, es decir, se pretendía en la práctica el establecimiento de una situación similar a la primogenitura y en la que primara la patrilinealidad en contra de las que intentaba imponer el Derecho (piénsese en la igualdad hereditaria de hijos e hijas legítimos recogida ya en las XII Tablas en el caso de la sucesión intestada y la legislación matrimonial de Augusto).

[92] Polibio (Polibio, Hist. 36.17.7) afirma que los romanos eran reacios a criar más que unos pocos hijos a fin de dejarles un sustancioso patrimonio en herencia. Brent Shaw, “The family in late antiquity. The experience of Augustine”, en Past and Present, 115 (1987) 3-51, p. 43, alude a San Agustín (San Agustín en Psalm. 137.8) quien afirma que la fertilidad es molesta a la gente rica, en el sentido en que la herencia se dividiría.

[93] Laura Betzig, “Roman monogamy”, cit., p. 352. Jérôme Carcopino, Daily Life in Ancient Rome…, cit., pp. 90-91 afirma que las familias de las clases sociales más adineradas solían estar compuestas por muy pocos miembros. En efecto, Plinio alude al tedioso y duro trabajo de educar niños (Plin., Epist. 1.8.11); Suetonio (Suet. Tib., 47) le cuenta al senador Hortalus, un joven senador, que la petición de Augusto para fomentar que nazcan hijos, ha hecho que estos empobrezcan al padre.

[94] Rechazo reflejado en Ars Amandi de Ovidio que le costó el exilio

[95] Tácito, Ann. 3.25.1, que de manera muy directa afirma que a pesar de las leyes Julias y de la posterior ley Papia Poppaea que agravó las penalizaciones a los célibes, no aumentaron los matrimonios ni los nacimientos, es más, lo más común era no tener hijos y las dificultades encontraban su causa, igual que en el pasado, en la falta de virtud.

[96] Dión Casio. Hist. 54.16.7 afirma que se burlaron los preceptos de las leyes matrimoniales concertando esponsales entre niños, incluso algunas mujeres se hicieron inscribir como prostitutas para ser probrosae y escapar a las prohibiciones del adulterio.

[97] Como recoge Aline Rousselle “La política de los cuerpos: entre la procreación y continencia en Roma” en Historia de las mujeres en Occidente. Vol 1, Georges Duby – Michelle Perrot (dirs.), Madrid: Taurus, 1991, 317-372, p. 323, las grandes familias nobles se extinguían; en efecto, parece que alrededor del año 100 solo quedaba la mitad de las familias senatoriales que había en el año 65, en el año 130 restaba una sola de las 45 familias patricias restauradas por Julio César en el 45 a.C.

[98] Laura Betzig, “Roman Monogamy”, cit., p. 352, es más, afirma la autora (p. 363) que el favor progresivo hacia el parentesco cognaticio y el matrimonio sine manu a partir de finales del siglo I a.C. hace que se manifieste un interés por las hijas como efectivas “herederas de contingencia” que persigue, en todo caso, que el patrimonio permanezca en la familia. En efecto, téngase en cuenta que las elevadas exigencias militares y de dedicación pública de los varones, tanto de clase elevada como de clases medias y bajas, haría que la escasez de herederos fuera más que una realidad que podrían paliar las hijas, vid. Amparo Montañana Casaní, “Las hijas en la sucesión testamentaria…,” cit., passim.

[99] Aline Rousselle, “La política de los cuerpos…”, cit., pp. 343 y 369.

[100] Laura Betzig, “Roman Polygyny”, cit., p. 339. Evidentemente, la mayor parte de la herencia de un romano iría a parar a sus hijos legítimos, es decir, los hijos de su esposa, de forma que, de no tener hijos legítimos, debería buscar la forma de legitimar a los naturales. Recordemos que la misma autora Laura Betzig, “Roman Monogamy”, cit., p. 364, afirma literalmente que “in the Roman Empire, as in other empires, mating made children, marriage made heirs”, apunta que a través de una adrogatio un varón podía acoger bajo su potestad al hijo de una concubina o bien legitimarlo si fuera necesario a través de una adopción testamentaria, evitando así la prohibición de casarse con una liberta (p. 375).

[101] Aline Rousselle “La política de los cuerpos…”, cit., p. 329.

[102] Salvatore A. Cristaldi, “Unioni non matrimoniali…”, cit., pp. 157ss.

[103] Carla Fayer, La familia romana…, cit., p. 11.

[104] Salvatore A. Cristaldi, “Unioni non matrimoniali…”, cit., p. 164, quien defiende la coexistencia entre matrimonio y concubinato a tenor del texto ciceroniano (loc. ult. cit. p. 162).

[105] D. 25.7.3.1 (Marcianus 12 inst.).- Nec adulterium per concubinatum ab ipso committitur. Nam quia concubinatus per leges nomen assumpsit, extra legis poenam est, ut et Marcellus libro septimo digestorum scripsit.

[106] Como concreta Olís Robleda, El matrimonio en Derecho Romano…, cit., p. 278, la referencia a las leges del texto debe entenderse hecha en forma general al Derecho, no a las concretas leyes augusteas.

[107] Así hay que entender la referencia al adulterio a decir de Biondo Biondi, Il diritto romano cristiano III. La famiglia, rapporti patrimoniali, diritto pubblico, Milano: Giuffrè, 1954, p. 126. Riccardo Astolfi, La lex Iulia et Papia, cit., p. 62.

[108] Es indudable la existencia de mujeres solteras en Roma, aunque evidentemente, los supuestos que recogen las fuentes no serían muchos dado que el estatus de mujer célibe y sin hijos no es el que ofrece ejemplo para llegar a ser la perfecta matrona romana. Hieronymus, Chronicon ad annum, 1970.3.k (46 a.C), p. 238, Prohibitae lecticis, margaritisque uti, quae nec viros, nec liberos haberent, et minores essent annis XLIV (fuente: https://www.tertullian.org/fathers/jerome_chronicle_00_eintro.htm, revisado el 2 de enero de 2022), comenta la prohibición del uso de litera y de joyas a aquellas mujeres menores de cuarenta y cuatro años que estuviesen solteras y sin hijos, donde es claro el testimonio de la existencia de mujeres sin marido y sin descendencia pero con cierta capacidad económica.

[109] Salvatore A. Cristaldi, “Unioni non matrimoniali…”, cit., pp. 167ss.

[110] Que Ulpiano cifra en D. 25.7.1.4, en 12 años.

[111] En efecto, a tenor de D. 23.2.56 no cabe unirse en concubinato con la sobrina, se tiene como incesto.

[112] Según Salvatore A. Cristaldi, “Unioni non matrimoniali…”, cit., p. 168, se trataría de aquellas mujeres con las cuales no se comente estupro: las esclavas (con las cuales se establece otro tipo de relación, el contubernium), las proxenetas y las actrices, las adulteras, las mujeres condenadas en juicios públicos, las meretrices, las obscuro loco natae (como por ejemplo hijas de actores y actrices, alcahuetas, gladiadores, posaderos), las libertas, en definitiva, mujeres con las que el matrimonio no era posible por prohibición de la lex Iulia et Papia.

[113] (Papinianus 11 resp.).- Mulier ab eo, in cuius matrimonium conveniebat, stipulata fuerat ducenta, si concubinae tempore matrimonii consuetudinem repetiisset; nihil causae esse respondi, cur ex stipulatu, quae ex bonis moribus concepta fuerat, mulier impleta condicione pecuniam adsequi non possit. Texto que además sirve como precedente, a decir de Carmen López-Rendo Rodríguez – Mª José Azaustre Fernández, “Acuerdos matrimoniales e infidelidad…” cit., p. 518, de acuerdos prematrimoniales sobre infidelidad en tiempos actuales.

[114] Salvatore A. Cristaldi, “Unioni non matrimoniali…”, cit., p. 173, recoge algunas inscripciones en las que la esposa y la concubina se mencionan conjuntamente, aunque cabe la duda de si la relación con ambas fue al mismo tiempo (CIL IX.2255 (IV.4); CIL X.1267 (IV.6); CIL VI.1906; CIL V. 1918).

[115] Carla Fayer, La familia romana…, cit., p. 28 nt. 72 analiza y recoge más supuestos en este sentido.

[116] Patricia Panero Oria, “El concubinato romano...”, cit., p. 97 y p. 103 quien afirma que el concubinato del período clásico no fue una institución “ilegal, ni reprobada por la sociedad, sino por el contrario, encontró su difusión en las propias costumbres sociales, y sobre todo, en los integrantes del ordo senatorius e incluso en los propios emperadores”. A decir de Biondo Biondi, Il Diritto Romano Cristiano, cit., pp. 127 y 133, el concubinato mientras fue una institución no regulada jurídicamente, permite una poligamia de hecho, en el mismo sentido, Antonio Mostaza, “La iglesia española y el concubinato hasta el siglo X”, en Anthologia Annua VI (1958), 183-230, p. 186, no les falta razón desde un punto de vista metajurídico, pero si la vista se fija en consideraciones no “alegales” el principio monogámico subyace puesto que la única estructura conyugal relevante es la matrimonial, así Max Kaser, Das Römisches Privatrecht, erster Abschnitt, München: C.H. Beck, 1971, p. 270. Muy acertadamente afirma Fritz Schulz, Principios…, cit., p. 97, que el concubinato es una construcción artificiosa de la legislación augustea.

[117] Se especula que el sentido de la legislación constantiniana está influido por la condición jurídica de su madre, Helena, así como de Minervina y Fausta, sus parejas “oficiales”. En ese sentido vid. José Luis Cañizar Palacios, “Entre uxor, mater y concubina. Semblanza e identidad del emperador Constantino en la legislación tardoimperial”, en Gerion 33 (2015) 167-190, pp. 183ss. Entre otros, Santiago Castán Pérez-Gómez, “El concubinato en la experiencia jurídica romana”, en José Mª Castán Vázquez et alt. (coords.) Hominum causa omne ius constitutum est. Escritos sobre el matrimonio en homenaje al prof. Dr. José María Díaz Moreno, S.J. Universidad Pontificia de Comillas, 2000, 1459-1478, p. 1474, describe una pertinaz lucha contra el concubinato por parte de Constantino.

[118] CTh. 4.6.2- ...ri fecit vel si ipsorum nomine comparavit, totum legitima suboles recipiat. quod si non sint filii legitimi nec frater consanguineus aut soror aut pater, totum fisci viribus vindicetur. itaque liciniani etiam filio, qui per rescriptum sanctissimum dignitatis culmen ascendit, omnis substantia auferatur et secundum hanc legem fisco adiudicetur, ipso verberato compedibus vinciendo, ad suae originis primordia redigendo (a. 336). Y el texto siguiente CTh. 4.6.3.- Idem a. ad Gregorium.- Senatores seu perfectissimos, vel quos in civitatibus duumviralitas vel quinquennalitas vel flamonii vel sacerdotii provinciae ornamenta condecorant, placet maculam subire infamiae et peregrinos a romanis legibus fieri, si ex ancilla vel ancillae filia vel liberta vel libertae filia, sive romana facta seu latina, vel scaenica vel scaenicae filia, vel ex tabernaria vel ex tabernari filia vel humili vel abiecta vel lenonis vel harenarii filia vel quae mercimoniis publicis praefuit, susceptos filios in numero legitimorum habere voluerint aut proprio iudicio aut nostri praerogativa rescripti, ita ut, quidquid talibus liberis pater donaverit, sive illos legitimos seu naturales dixerit, totum retractum legitimae suboli reddatur aut fratri aut sorori aut patri aut matri. sed et uxori tali quodcumque datum quolibet genere fuerit vel emptione collatum, etiam hoc retractum reddi praecipimus: ipsas etiam, quarum venenis inficiuntur animi perditorum, si quid quaeritur vel commendatum dicitur, quod his reddendum est, quibus iussimus, aut fisco nostro, tormentis subici iubemus. sive itaque per ipsum donatum est qui pater dicitur vel per alium sive per suppositam personam sive ab eo emptum vel ab alio sive ipsorum nomine comparatum, statim retractum reddatur quibus iussimus, aut, si non existunt, fisci viribus vindicetur. Quod si existentes et in praesentia rerum constituti agere noluerint pacto vel iureiurando exclusi, totum sine mora fiscus invadat. Quibus tacentibus et dissimulantibus a defensione fiscali duum mensuum tempora limitentur, intra quae si non retraxerint vel propter retrahendum rectorem provinciae interpellaverint, quidquid talibus filiis vel uxoribus liberalitas impura contulerit, fiscus noster invadat, donatas vel commendatas res sub poena quadrupli severa quaestione perquirens. Licinniani autem filius, qui fugiens comprehensus est, compedibus vinctus ad gynaecei carthaginis ministerium deputetur (a. 336). Esta constitución fue recogida posteriormente en C. 5.27.5 por el emperador Zenón y más tarde también por Justiniano en C. 5.27.12.3.

[119] CTh.8.16.1.- Imp. Constantinus a. ad populum. Qui iure veteri caelibes habebantur, inminentibus legum terroribus liberentur adque ita vivant, ac si numero maritorum matrimonii foedere fulcirentur, sitque omnibus aequa condicio capessendi quod quisque mereatur. Nec vero quisquam orbus habeatur: proposita huic nomini damna non noceant. Quam rem et circa feminas aestimamus earumque cervicibus imposita iuris imperia velut quaedam iuga solvimus promiscue omnibus. Verum huius beneficii maritis et uxoribus inter se usurpatio non patebit, quorum fallaces plerumque blanditiae vix etiam opposito iuris rigore cohibentur, sed maneat inter istas personas legum prisca auctoritas (a. 320).

[120] C. 5.26.1 Imperator Constantinus A. ad populum- Nemini licentia concedatur constante matrimonio concubinam penes se habere (a. 320).

[121] Pietro Bonfante, Corso di diritto romano, Vol. 1, Diritto di famiglia, Milano: Giuffrè, 1963, p. 324; Carlo Castello, In tema di matrimonio e concubinato…, cit., pp. 150ss; Olís Robleda, El matrimonio en Derecho Romano…, cit., pp. 279ss; Susan Treggiari, “Concubinae”, en Papers of the British School at Rome, 49 (1981), 59-81, pp. 77ss. Joëlle Beaucamp, Le statut de la femme à Byzance (4e-7e siècle) I. Le droit impériale, París: De Boccard, 1990, p. 172, sostiene que puesto que la propia noción de concubinato representa una vida en común en un mismo lugar, la prohibición de esa vida en común lleva implícita la prohibición de concurrencia en general de matrimonio y concubinato. Pero para llevar una vida en común, como bien afirma Salvatore A. Cristaldi, “Unioni non matrimoniali…”, cit., p. 182, no hace falta habitar en el mismo lugar.

[122] Silvio Perozzi, Istituzioni di Diritto Romano, I, rist. dell’ediz. del 1928 a cura di Luigi Capogrossi Colognesi) Roma: Il Cigno Galileo Galilei, 2002, p. 372; Rafael Domingo, La legislación matrimonial de Constantino, Pamplona: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, 1989, p. 71; Santiago Castán Pérez-Gómez, “El concubinato…”, cit., p. 1474; Carla Fayer, La familia romana…, cit., p. 30.

[123] Como resume Ana Mª Vega Gutiérrez, La unidad del matrimonio..., cit., p. 50, incluso más allá de lo estrictamente jurídico, para el Derecho Romano y para la sociedad romana el matrimonio ideal, en nuestro caso, la estructura conyugal ideal es la monogámica.

[124] Laura Betzig, “Roman Monogamy”, cit., p. 377.

[125] Olís Robleda, El matrimonio en Derecho Romano…, cit., p. 280.

[126] D. 25.7.3pr (Marcianus 12 inst.).- In concubinatu potest esse et aliena liberta et ingenua et maxime ea quae obscuro loco nata est vel quaestum corpore fecit. Alioquin si honestae vitae et ingenuam mulierem in concubinatum habere maluerit, sine testatione hoc manifestum faciente non conceditur. Sed necesse est ei vel uxorem eam habere vel hoc recusantem stuprum cum ea committere. En el mismo sentido C. 5.4.8.

[127] Teniendo en cuenta, además, que declarando el concubinato, se evitara la confusión con un verdadero matrimonio, cosa que iría en contra del principio monogámico –D. 48.5.14pr-, vid. en este sentido Ana Mª Vega Gutiérrez, La unidad del matrimonio..., cit., p. 52. Afirma Salvatore A. Cristaldi, “Unioni non matrimoniali…”, cit., p. 188, que, en la época clásica, la única relación que podía tenerse con una mujer honesta era el matrimonio, cualquier relación diferente se calificaba de stuprum. Ahora Justiniano admite que puede mantenerse con una mujer honesta relaciones en contextos no matrimoniales y exentas de la pena de struprum –D. 48.5.35pr (Modestinus 1 reg.).- Stuprum committit, qui liberam mulierem consuetudinis causa, non matrimonii continet, excepta videlicet concubina, y recordemos que es la voluntad de las partes la que determina si hay matrimonio o concubinato.

[128] D. 23.2.24 (Modestinus 1 reg.).- In liberae mulieris consuetudine non concubinatus, sed nuptiae intellegendae sunt, si non corpore quaestum fecerit.

[129] Que recordamos: D. 25.7.4 (Paulus 19 resp.).- Concubinam ex sola animi destinatione aestimari oportet.

[130] Eo tempore quo quis uxorem habet, concubinam habere non potest. Concubina igitur ab uxore solo dilectu separatur.

[131] Vid. Pietro Bonfante, “Nota sulla riforma giustinianea del concubinato”, en Studi in onore di Silvio Perozzi nel XL anno del suo insegnamento, Palermo: Castiglia 1925, 281-286.

[132] En este sentido Biondo Biondi, Il Diritto Romano Cristiano, cit., p. 134, esencialmente porque en las épocas anteriores el Derecho no vetaba literalmente al hombre casado la posibilidad de tener concubinas. Como afirma Susan Treggiari, “Concubinae”, cit., p. 77, está claro que el concubinato no es una institución de naturaleza jurídica, quizá la expresión antiqua iura puede extenderse hasta el principado.

[133] Salvatore A. Cristaldi, “Unioni non matrimoniali…”, cit., 189; igualmente señala el autor (p. 191), que la unión a través del concubinato descanse en la libertad de las personas es vista como una alternativa peligrosa que no va a permitirse por los emperadores bizantinos, en concreto, León VI abole el concubinato asimilándolo al estupro y atribuyéndole penas corporales.

[134] En palabras de John Witte, Jr., The western case of monogamy… cit., p. 103, el Derecho Romano extendió el principio monogámico al concubinato, es decir, en ese momento fuerza a escoger entre una concubina o una esposa, no pueden tenerse las dos, el cristianismo fue más allá, denunció el concubinato obligando a escoger entre el matrimonio o el celibato.

[135] En referencia a Antonia la Menor, esposa de Druso el Mayor.

[136] Quae uno contentae matrimonio fuerant corona pudicitiae honorabantur: existimabant enim eum praecipue matronae sincera fide incorruptum esse animum, qui depositae uirginitatis cubile [in publicum] egredi nesciret, multorum matrimoniorum experientiam quasi legitimae cuiusdam intemperantiae signum esse credentes.

[137] Ana Mª Rodríguez González, “La mujer y el Derecho Romano…”, cit., p. 109.

[138] Vid. Amelia Castresana, Catálogo de virtudes femeninas, Madrid: Tecnos, 1993.

[139] En las inscripciones funerarias es común hallar el calificativo de univira como elogio de la mujer a quien se dedica el epitafio.

[140] Mart. Epig. 11.53.

[141] Liv. Hist. I.57.4-11 y I.58.

[142] Sen. ad Marc. 16.3.

[143] Sen. Benef. 6.32.1.

[144] Iuv. 6.115-132.

[145] H. A. Marc. Aurel. 29, 1: Crimini ei datum est, quod adulteros uxoris promoverit, Tertullum et Tutilium et Orfitum et Moderatum, ad varios honores, cum Tertullum et prandentem cum uxore deprehenderit.

[146] Vxorem, Charideme, tuam scis ipse sinisque a medico futui: uis sine febre mori, donde las palabras finales, de manera sarcástica, sugieren una muerte por envenenamiento.

[147] 1. Ummidia Quadratilla paulo minus octogensimo aetatis anno decessit usque ad novissimam valetudinem viridis, atque etiam ultra matronalem modum compacto corpore et robusto. 2. Decessit honestissimo testamento: reliquit heredes ex besse nepotem, ex tertia parte neptem. Neptem parum novi, nepotem familiarissime diligo, adulescentem singularem nec iis tantum, quos sanguine attingit, inter propinquos amandum. 3. Ac primum conspicuus forma omnes sermones malignorum et puer et iuvenis evasit, intra quartum et vicensimum annum maritus, et si deus adnuisset pater. Vixit in contubernio aviae delicatae severissime, et tamen obsequentissime. 4. Habebat illa pantomimos fovebatque, effusius quam principi feminae convenit. Hos Quadratus non in theatro, non domi spectabat, nec illa exigebat. 5. Audivi ipsam cum mihi commendaret nepotis sui studia, solere se, ut feminam in illo otio sexus, laxare animum lusu calculorum, solere spectare pantomimos suos, sed cum factura esset alterutrum, semper se nepoti suo praecepisse abiret studeretque; quod mihi non amore eius magis facere quam reverentia videbatur.

[148] Hija de Gaio Ummidio Durmio Quadrato (fallecido en Siria en el 60 d.C.), cuestor en la época de Augusto, procónsul en Siria y otras regiones del Imperio, y ejerció varios cargos bajo los emperadores Tiberio, Calígula, Claudio y Nerón. Vid. Fernando Sidonio, “Ummidia Quadratilla”, en Studi Cassinati, abril-junio (2008), 84-86, p. 84.

[149] Se trata de un epitafio hallado en Roma en 1912 que recoge la relativamente extensa laudatio de una mujer liberta que vivió entre los siglos I y IV d.C.

[150] Sucesivamente a su descubrimiento vid. Paolo Fossataro, “Qualche altra osservazione e proposta sull'epitaffio di Allia Potestas”, en Athenaeum 2 (1914) 330-334. Giunio Rizzelli “Il dibattito sulle ll. 28-29 dell'elogio di "Allia Potestas", en Studia et documenta historiae et iuris, 61 (1995) 623-655, afirma que se trata de una “unione prevalentemente voluttuaria e di carattere poliandrico”. En sentido similar: Evelyn Höbenreich, “Nicht leichter als Frau. Über das Gewicht des römischen Rechts”, en Irmtraud Fischer – Christoph Hail (eds.) Geschlechterverhältnisse und Macht: Lebensformen in der Zeit des frühen Christentums, Münster: LIT Verlag, 2010, 54-77, p. 66.

[151] Plutarco, Cat. Min. 25.3-9 y Lucano, Phars. II.331. Absolutamente sugerente es la propuesta de Patricia Panero Oria, “Precedentes de la gestación por sustitución”, en Antonio do Santos Justo (Coord.) A locatio-conductio. Influência nos direitos actuais: Atas do XX Congresso Internacional e do XXIII Congresso Ibero-Americano de Direito Romano, Lisboa: Universidade Lusíada Editora, 2018, 787-795, p. 790ss, quien en la cesión de Marcia por parte de su esposo Catón a su amigo Hortensio, mediando evidentemente, divorcio, a los efectos de que Marcia contrajera matrimonio con Hortensio y le diera descendientes. Así ocurre y a la muerte de Hortensio, Marcia vuelve a contraer matrimonio con Catón habiendo sucedido, además, a Hortensio. Abunda la autora en el dato de que, si no hubiera mediado matrimonio entre Marcia y Hortensio, estaríamos ante una “cesión de un óvulo y un vientre” que proporciona descendencia.

[152] Michel Humber, Le remariage…, cit. pp. 80ss, que alude al ejemplo ofrecido por la aristocracia cuando persigue favores políticos a través de alianzas matrimoniales o del divorcio. A pesar de que la viuda univira ha sido objeto de elogio y muy posiblemente las leyes matrimoniales de Augusto no gustaron a una aristocracia que veía cómo con los segundos matrimonios de sus viudas el patrimonio de una estirpe podía ir a parar a manos ajenas, vid. Laura Betzig, “Roman Monogamy”, cit., p. 365.

[153] Numquid iam ulla repudio erubescit, postquam inlustres quaedam ac nobiles feminae non consulum numero sed maritorum annos suos computant et exeunt matrimonii causa, nubunt repudii? […].

[154] Sic crescit numerus, sic fiunt octo mariti /quinque per autumnos, titulo res digna sepulcri.

[155] […] et nubit decimo iam Telesilla viro. / Quae nubit totiens, non nubit: adultera lege est.

[156] Emilio Albertario, “Di alcuni riferimenti al matrimonio e al possesso in Sant’Agostino”, en Studi di Diritto Romano I, Milano: Giuffrè, 1933, 231-247, p. 231. En relación a las posiciones doctrinales sobre el consentimiento continuo o inicial en el matrimonio romano vid., Olís Robleda, El matrimonio en Derecho Romano…, cit., pp. 120ss.

[157] Edoardo Volterra, Instituciones de Derecho Privado Romano, trad. de Jesús Daza Martínez, Madrid: Civitas, 1986, p. 648, quien afirma que “en el Derecho postclásico, se castiga, en efecto con penas muy graves a aquel que, sin haber hecho un divorcio jurídicamente válido y, por tanto, mientras todavía está unido en un matrimonio, constituye un segundo vínculo conyugal con otra persona. La configuración de este nuevo delito presupone necesariamente que el matrimonio se concibe como basado en un consentimiento inicial y que persiste independientemente de que persevere la voluntad recíproca de los cónyuges”. Afirma acertadamente Alfonso Castro Sáenz, “Consentimiento y consorcio…”, cit., p. 112, que “en sentido estricto, solo cabe bigamia en el mundo romano cuando el contrayente quiere estar casado simultáneamente con dos personas distintas y no cuando, además, cumple con las formalidades concretas exigidas”, esta afirmación es totalmente válida hasta el momento en que en Roma el consentimiento inicial configura el matrimonio sin necesidad de sumar la voluntad constante.

[158] Concluimos con Àlex Llinares Planells, “Una aproximació microhistòrica a la bigàmia femenina en el Regne de València”, en SCRIPTA, Revista internacional de literatura i cultura medieval i moderna, 13 (junio 2019) 159-174, pp. 160-161, que probar la poligamia (o la bigamia) es siempre dificultoso, sirva de ejemplo lo expuesto respecto a supuestos de mujeres bígamas en el Reino de Valencia en particular y a la bigamia en general, en cuanto a que en los procesos penales por bigamia el principal problema se encuentra en la prueba del matrimonio anterior, concluye el autor que teniendo en cuenta la falta de organización de la iglesia para regular los matrimonios propicia la existencia de matrimonios clandestinos o a iuras, es decir, matrimonios realizados por acuerdo de las partes y sin testigos y, por tanto, no registrados que impedía, en origen, la apertura de procedimiento a los acusados fuera de concretos casos excepcionales

[159] Justo García Sánchez, “El Derecho Romano en un supuesto de bigamia, fechado en 1639”, en Temas de direito privado: uma homenagem ao professor Agerson Tabosa, coord. F. dos Reis Barroso, Edição Especial da Revista Jurídica da FA7, vol. VII, n. 1º (abril 2010) 381-392, p. 383.

[160] Contardo Ferrini, “Esposizione storica e dottrinale del diritto penale romano”, en Enciclopedia Pessina VI, Milano: Società editrice libraria, 1904-13, p. 368.

[161] Theodor Mommsen, Römisches Strafrecht, cit., p. 701.

[162] Al respecto vid. Genaro Franciosi, Clan gentilizio…, cit., pp. 180ss, quien abunda en que posiblemente la prohibición fuera deudora de prácticas tales como el sororato o el levirato de las provincias orientales como se desprende más concretamente de C. 5.5.5, problema que ya venía planteado por el impacto de la constitutio Antoniniana del 212 d.C. que al extender la ciudadanía romana habría creado un conflicto entre el Derecho imperial y las costumbres locales.

[163] En efecto, la poliginia desde antiguo se recoge en fuentes bíblicas (Dt. 25.15.25ss y Gen. 4.19) y cuando la falta de descendencia del primer matrimonio justifica el segundo. En este sentido vid. Edoardo Volterra, Diritto romano e diritti orientali, Bologna: N. Zanichelli, 1937, pp. 120-121. En sentido similar el mismo Edoardo Volterra, “Per la storia del reato di bigamia in Diritto Romano”, en Studi in memoria di Umberto Rati, Milano: Giuffrè, 1934, 387-447, p. 434. Como afirma Miguel E. De Carmona, La bigamia, cit., p. 77, “el matrimonio romano, fuertemente monógamo, y el concepto romano de la Ley y del Derecho, tenían que derivar naturalmente a la represión como delito de un hecho contrario a las bases mismas de la institución matrimonial romana”.

[164] C. 9.9.18. Imperatores Valer., Gallien. A. Theodorae- Eum qui duas simul habuit uxores sine dubitatione comitatur infamia. In ea namque re non iuris effectus, quo cives nostri matrimonia contrahere plura prohibentur, sed animi destinatio cogitatur. Verumtamen ei, qui te ficto caelibatu, cum aliam matrem familias in provincia reliquisset, sollicitavit ad nuptias, crimen etiam stupri, a quo tu remota es, quod uxorem te esse credebas, ab accusatore legitimo sollemniter inferetur. Certe res tuas omnes, quas ab eo interceptas matrimonii simulatione deploras, restitui tibi omni exactionis instantia impetrabis a rectore provinciae: nam ea quidem, quae se tibi ut sponsae daturum promisit, quomodo repetere cum effectu potes quasi sponsa? (a. 258). El edicto del pretor castigaba el delito de infamia con pena pública y nota de infamia tal y como se desprende de D. 3.2.1(Iulianus 1 ad ed.).- Praetoris verba dicunt: “infamia notatur […] qui eam, quae in potestate eius esset, genero mortuo, cum eum mortuum esse sciret, intra id tempus, quo elugere virum moris est, antequam virum elugeret, in matrimonium collocaverit: eamve sciens quis uxorem duxerit non iussu eius, in cuius potestate est: et qui eum, quem in potestate haberet, eam, de qua supra comprehensum est, uxorem ducere passus fuerit: quive suo nomine non iussu eius in cuius potestate esset, eiusve nomine quem quamve in potestate haberet bina sponsalia binasve nuptias in eodem tempore constitutas habuerit”.

[165] C. 5.5.2. Imperatores Diocletianus, Maximianus AA. Sebastianae.- Neminem, qui sub dicione sit romani nominis, binas uxores habere posse vulgo patet, cum et in edicto praetoris huiusmodi viri infamia notati sint. quam rem competens iudex inultam esse non patietur (a. 285).

[166] Buena prueba ofrece C. 1.9.7 Imppp. Theodosius, Arcadius et Honorius AAA. Infantio, Comiti Orientis.- Nemo Iudaeorum morem suum in coniunctionibus retinebit nec iuxta legem suam nuptias sortiatur nec in diversa sub uno tempore coniugia conveniat (a. 393), donde los emperadores prohíben que los judíos contraigan matrimonios según su ley que, además, parece que permite situaciones polígamas.

[167] Sobre la aplicación práctica y consecuencias que en el ámbito jurídico tuvo la Constitutio Antoniniana: Valerio Marotta, La cittadinanza romana in età imperiale (secoli I-III d.C). Una sintesi, Torino: Giappichelli, 2009, pp. 144ss. Theodor Mommsen, El Derecho Penal Romano, cit., p. 438-439, Diocleciano considera introducir el delito de bigamia con la idea de acabar con la poligamia, situación relativamente frecuente en la que vivían muchos súbditos del Imperio dado que estaba autorizada por el Derecho municipal correspondiente. A decir de Miguel E. De Carmona, La bigamia, cit., p. 79, el decreto sirvió de base a la diversidad y arbitrariedad de sanciones durante la Edad Media, puesto que deja al arbitrio del juez la imposición de la pena.

[168] C. 9.9.34. Imperatores Honorius et Theodosius AA. Palladio pp.- Si mulier repudii oblatione sine ulla legitima causa a se dati discesserit, ne viduitatem stupri procacitate commaculet, accusationem repudiato marito iure deferimus (a. 421).

[169] Así lo considera también Justo García Sánchez, “El Derecho Romano en un supuesto de bigamia…”, cit., p. 383, es el primer testimonio sólido en el que las fuentes jurídicas recogen que el primer matrimonio no se disuelve por contraer un segundo siendo este inválido al no haberle precedido el divorcio.

[170] Edoardo Volterra, s.v. matrimonio, en Novissimo Digesto Italiano, Torino: Unione tipografico-editrice torinese, 1957, p. 322.

[171] Hugo Hanisch Espíndola, “La historia de la doctrina…”, cit., p. 46.

[172] Nov. Iust.117.11: Quod autem a nobis sancitum est de his qui in expeditionibus sunt et in militiis constituti, sive milites sint sive foederati sive scholares sive alii quidam sub alia quacumque militia armata constituti, melius ordinare perspeximus. Et iubemus quantoscumque annos in expedito manserint, sustinere horum uxores, licet nec litteras nec responsum aliquod a suis maritis susceperint. Si qua vero ex huiusmodi mulieribus suum maritum audierit mortuum, neque tunc ad alias eam venire nuptias sinimus, nisi huius accesserit mulier per se aut per suos parentes aut per aliam quamcumque personam ad priores numeri et cartularios, in quo huius maritus militabat, et eos seu tribunum, si tamen adest, interrogaverit, si pro veritate mortuus est eius coniux, ut illi sanctis evangeliis propositis sub gestis monumentorum deponant, si pro veritate vir mortuus est. Et postquam haec gesta monumentorum confecta mulier pro suo testimonio perceperit, etiam post haec iubemus manere eam unius anni spatium, ut etiam post hunc decursum liceat legitimas contrahere nuptias. Si autem praeter haec observationem mulier praesumpserit ad aliud venire matrimonium, et ipsa et qui ducit eam uxorem velut adulteri puniantur. Si autem qui sub gestis monumentorum cum iureiurando testati sunt convincantur etiam postea false deposuisse testimonium, ipsi quidem militia nudati X auri librarum poenam compellentur exsolvere illi quem mentiti sunt mortuum esse, ipse vero licentiam habeat, si voluerit, suam uxorem recipere. Si vero scholaris fuerit ille de cuius morte dubitatio est, a primis scholae et actuario, si autem foederatus, ab optione eius memoratam depositionem accipere eius uxorem. His observandis et circa alios omnes qui in armata militia referuntur.

[173] En igual sentido, la Paráfrasis de Teófilo a las Instituciones, donde se recoge que la pena de bigamia llegó a ser la capital (Theoph. 1.10.6). Vid. al respecto Gustave Humbert. s.v. bigamia, en Dictionnaire des Antiquités grecques et romaines, Charles V. Garemberg –Edmond Salio, T. I, 1ª parte, A-B., Graz: Akademische Druck, 1969, pp. 710-711.

[174] Edoardo Volterra, La Conception du mariage d´après les juristes romaines, Padova: La Garangola, 1940, p. 45; también Edoardo Volterra, “Consensus facit nuptias”, en AA.VV. La definizione essenziale giuridica del matrimonio: atti del Colloquio romanisticocanonistico 13-16 marzo 1979, Roma: Libreria editrice della Pontificia Università Lateranense, 1980, 44-56.

[175] Joan Miquel, Derecho Privado Romano, Madrid: Marcial Pons, 1992, p. 362.

[176] Ana Mª Vega Gutiérrez, La unidad del matrimonio..., cit., p. 146.

[177] Ana Mª Vega Gutiérrez, La unidad del matrimonio..., cit., pp. 104-105.

[178] Como categoría elevada a sacramento, vid. S. Lucas, XVI, 18; S. Marco, X, 11; S. Mateo, XIX, 6; S. Pablo, Rom., VII, 1-3; S. Pablo, Cor., VII, 10-11, 39, el matrimonio cristiano es monogámico e indisoluble, pero esta naturaleza, en tanto acción divina que se produce en el ser humano a través de determinado ritual, se desvincula de lo jurídico. En efecto, como afirma Jesús Daza Martínez, “La influencia cristiana en la concepción postclásica y justinianea del matrimonio romano”, en Ramón López Rosa – Felipe J. del Pino Toscano (coords.) El Derecho de familia: de Roma al Derecho actual, Huelva: Universidad de Huelva, 2004, 109-148, p. 121ss, no se encuentra en la voluntad de las personas que lo contraen (sea esta constante o inicial), se encuentra en la voluntad de Dios que descansa en la recíproca manifestación de voluntad de los cónyuges que origina el vínculo conyugal, el cual, una vez formado, es indisoluble y permanece, aunque cese la voluntad recíproca de los esposos, aunque ambos o uno de ellos manifiesten la voluntad de disolver el matrimonio y aunque la condición jurídica de uno de los cónyuges o de los dos, al cambiar, haga cesar el connubium entre ellos.

[179] Alberto Bernárdez Cantón, Curso de Derecho matrimonial canónico, Madrid: Tecnos, 1979, pp. 25-28, el mismo autor (pp. 32-33), determina que las definiciones clásicas sobre el matrimonio romano son el punto de referencia de los canonistas en tanto la concepción romana es la que se recibe en el ordenamiento jurídico eclesiástico –así sucede en las Decretales o en el Decreto de Graciano, particularmente en la C. 27 q. 2 c.2-, al respecto vid. entre otros, Rudolf Weingand, “Desarrollo y triunfo del principio del consentimiento en el Derecho matrimonial de la iglesia”, en Revista Española de Derecho Canónico 47 (1990) 53-67; Nicolás Álvarez de las Asturias, “La formación del vínculo matrimonial de Graciano a Alejandro III: ¿tan sólo una cuestión histórica?”, en Ius Canonicum 53 (2013) 621-654, pp. 629ss.

[180] Adhémar Esmein, Le mariage en Droit Canonique I, Paris: L. Larose et Forcel, 1891, pp. 267-269.

[181] Siguiendo el ruego contenido en la bula del Papa Pío IV –Benedictus Deus, de 26 de enero de 1564-, a través de la Real Cédula de 12 de julio de 1564. Vid. Enrique Fosar Benlloch, Estudios de Derecho de familia. Las uniones libres, la evolución histórica del matrimonio y el divorcio en España, Tomo III, Barcelona: Bosch, 1985, p. 499; Bernardino Llorca, “Aceptación en España de los decretos del Concilio de Trento”, en Estudios Eclesiásticos 39-nº 150 (1964) 341-360.

[182] Ana Mª Vega Gutiérrez, La unidad del matrimonio..., cit. p. 174, la autora fundamenta esta afirmación en Arturo Cario Jemolo, El matrimonio, traducción de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redin, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1954, pp. 6-7. Rafael Navarro-Valls, “El modelo matrimonial de la legislación histórica española”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 78 (1990-1991) 205-234. Siguiendo a Ana Mª Vega Gutiérrez, La unidad del matrimonio..., cit., p. 252, durante la Edad Media, “el ordenamiento canónico fue recogido plenamente en los ordenamientos de los distintos países, teniendo fuerza legal tanto en la Iglesia como en la legislación civil, puesto que la Iglesia no puede asumir la competencia exclusiva en el ámbito matrimonial y ha de compartirla con los ordenamientos civiles, la autora afirma (pp. 172-173) que durante los siglos XI a XVI los teólogos y canonistas elaboran la doctrina matrimonial canónica haciendo de la monogamia un principio fundamental del matrimonio canónico, en particular, en el siglo XVI, el Concilio de Trento configura el modelo institucional del matrimonio canónico que se encuentra en la base de los ordenamientos civiles europeos. Por cuanto al contexto español respecta, en el siglo XI los Concilios que se celebraron en España, concretamente el Concilio de Elna en 1027, el de Compostela en 1060 y el de Gerona en 1068, reconocen la unidad e indisolubilidad del matrimonio, aunque la recepción oficial del Derecho matrimonial canónico se concreta en las Partidas de Alfonso X el Sabio y, al mismo tiempo, en el resto de derechos civiles de los distintos reinos. A través de la Real Cédula de 12 de julio de 1564 proclamada por Felipe II, se introdujeron en el ordenamiento español los cánones del Concilio de Trento sobre la reforma del matrimonio; sobre el tema vid. Enrique Fossar Benlloch, Estudios de Derecho de familia III. Las uniones libres. La evolución histórica del matrimonio y el divorcio en España, Barcelona: Bosch, 1985, pp. 356-357 y 499. La unidad y la indisolubilidad del matrimonio se recogen en el Código de Derecho Canónico precedente de 1917, concretamente en el Canon 1013.2 y que hoy día sigue perdurando en el Código de 1983, Canon 1085 del Código canónico de 1983: “Atenta inválidamente el matrimonio quien está ligado por el vínculo de un matrimonio anterior, aunque no haya sido consumado. Aun cuando el matrimonio anterior sea nulo haya sido disuelto por cualquier causa, no por eso es lícito contraer otro antes de que conste legítimamente y con certeza la nulidad o disolución del precedente”.

[183] Mª José Valverde Martínez - Javier Carrascosa González, “Poligamia en Marruecos y pensión de viudedad en España. El Tribunal Supremo y el orden público internacional atenuado”, en Cuadernos de Derecho Transnacional Vol. 10, Nº 2, (octubre 2018), 718-731.

[184] Se han previsto condiciones para que sea el tribunal el que autorice la poligamia, de forma que es muy difícil –o casi imposible– que tenga lugar. No se autorizará si se teme que se cometa una injusticia entre las esposas o si la esposa estipula esta condición en el pacto matrimonial. La poligamia sólo podrá tener lugar en casos excepcionales (arts. 40 y 46 CF), debiendo el esposo aportar las causas objetivas y excepcionales que la justifican, y tendrá que ir acompañada de una declaración sobre la situación material del solicitante de que puede mantener a ambas familias.

[185] “El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año”.

[186] Vid. sobre la utilidad de la aplicación del orden público internacional atenuado Javier Carrascosa González, “Orden público internacional y externalidades negativas”, en Boletín del Ministerio de Justicia, 2065 (2008) 2351-2378, p. 2369.

[187] Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos, firmado en Madrid el 8 de noviembre de 1979, ratificado el 5 de julio de 1982 (BOE 245, de 13 de octubre de 1982).

[188] Agustín Motilla de la Calle, La eficacia en España del Derecho de Familia Islámico…, cit., p. 88. Mª Lourdes Labaca Zabala “El matrimonio polígamo islámico y su repercusión en el Derecho español”, en Revista Jurídica de Castilla y León, 18 (2009), 261-331, pp.266-267

[189] Federico de Castro, Derecho Civil…, cit., p. 538.

[190] Carlos M. Entrena Klett, Matrimonio, separación y divorcio…, cit., pp. 86-87. “En la fase antropológica y a través de la evolución que realiza el autor de la institución del matrimonio considera que la misma puede realizarse teniendo en consideración la subsistencia del hombre sobre la tierra. En esta evolución, el autor, hace referencia a la poligamia y considera que para que la misma se produzca se exige, que el hombre tenga medios para subsistir, poder económico y seguridad. Solo el guerrero poderoso o cultivador de ricas tierras, en un mundo relativamente ... puede mantener y proteger a varias hembras ...”

[191] Como afirma Rafael Navarro-Valls, Matrimonio y Derecho, Madrid: Tecnos, 1994, pp. 22ss, “en la época de Cristo, tampoco el Derecho hebreo planteaba demasiados problemas en este punto, pues la visión monógama implícita en el Cantar de los Cantares había ganado de hecho la partida a los concretos casos descritos en otros libros del Antiguo Testamento relacionados con la poligamia de algunos patriarcas y reyes”. Contundentemente, John Witte, Jr., The western case of monogamy… cit., p. 103, que afirma que “Christianity adopted these basic Roman Law teachings on monogamy and poligamy”. Con diversa opinión, al afirmar que el matrimonio monógamo occidental sienta sus bases en el cristianismo, Mª Luisa Jordán Villacampo, “Reflexiones en torno al matrimonio polígamo y al matrimonio monógamo”, en Hominum causa omne ius constitutum est. Escritos sobre el matrimonio en homenaje al Prof. Dr. José María Díaz Moreno, S.J., José Mª Castán Vázquez, Cristina Guzmán Pérez, Teresa Mª Pérez-Agua López, José Mª Sánchez García (coords.), Madrid: Universidad Pontificia de Comillas, 2000, 137-150, p. 141.

[192] Laura Betzig “Roman Polygyny”, cit., p. 310. Estimamos necesario puntualizar que esta conclusión de Betzig en cuanto a la equiparación entre monogamia y democracia, y poligamia y despotismo, y la consiguiente duda que plantea la autora sobre cuándo y por qué la poligamia y el despotismo terminan y comienzan la monogamia y la democracia, quizá no permita respuestas generales que contienen argumentos tales como que la monogamia comenzó con el cristianismo, o en la Edad Media bajo la Iglesia Católica como, entre otros, hace Georges Duby, Le chevalier, la femme et le prêtre; le mariage dans la France féodale, París: Hachette, 1981; David Herlihy, Medieval Households. (Studies in cultura history), Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1985, la propia Betzig reconoce que la desigualdad política, económica e incluso reproductiva parece haber caracterizado también a la Europa medieval, la autora concluye que quizá el paso a una sociedad monógama y democrática vino favorecida por el cambio a una economía industrial en Europa en los últimos siglos dado que la desigualdad reproductiva, y la desigualdad económica y política que son requisitos previos, parecen haber disminuido en ese espacio y tiempo. A nuestro entender, desde un punto de vista exclusivamente jurídico, la monogamia ha sido desde la Antigua Roma una constante, cosa diferente es la poliginia de hecho haya sido, sea y siga siendo una situación más allá del Derecho a la que se le ha dado solución jurídica diferente en sociedades en las que, exista o no -como en Roma- el principio de igualdad conyugal, la esposa es solo una.

[193] Beryl Rawson, “The roman family”, en The family in Ancient Rome. New perspectives, Beryl Rawson (Ed.), Ithaca NY: Cornell Universty Press, 1986, 1-57, p. 31.

[194] Guy Achard, La femme a Rome, Paris: Presses Universitaires de France, 1995, pp. 4 y 5.

[195] Ana Mª Rodríguez González, “La mujer y el Derecho Romano…”, cit., p. 111.

[196] Sirva de ejemplo el célebre elogio a Turia, de finales del siglo I a.C, recogido en CIL VI 1527, 31670, 37053 (=ILS 8393), donde su esposo en una larga dedicatoria testimonia entre otras cosas que su esposa Turia le ofreció divorcio al no tener descendencia en sus 40 años de matrimonio, cosa que, por amor, rehusó el esposo. A contrario: el fin básico del matrimonio fuera de circunstancias no jurídicas, es la continuidad de la familia y del patrimonio.

[197] Recordemos la cesión de Marcia por parte de su esposo Catón a su amigo Hortensio, previo divorcio, a los efectos de que Marcia contrajera matrimonio con Hortensio y le diera descendientes. Así ocurre y a la muerte de Hortensio, Marcia vuelve a contraer matrimonio con Catón habiendo sucedido, además, a Hortensio.

[198] Cierta doctrina, entre otros, Arrigo D. Manfredini, “Valentiniano I e la bigamia”, en Studi in onore di Cesare Sanfilippo, VII, Milano: Giuffrè, 1985, 361-386, p. 361, afirma que ya César quiso quizá acoger la posibilidad de la poligamia como forma de paliar el descenso de la población, en particular, se basan en Suetonio, Caes. 52.3 cuando describe la relación de César con Cleopatra, en particular, recoge Suetonio que Hervio Cinna, tribuno de la plebe, manifestó a muchas personas que tuvo redactada y dispuesta una ley, que César le mandó proponer en su ausencia, por la que se le permitía casarse con cuantas mujeres quisiese para tener hijos y asegurar así su descendencia. La credibilidad del dato suministrado por Suetonio es dudosa, en efecto, para asegurarse la descendencia quizá no habría hecho falta una propuesta de ley que admitiera la poliginia, ya hemos visto que los “herederos de contingencia” para el caso de falta de descendencia legítima, estaban previstos sin necesidad de activar ninguna propuesta legislativa. También se afirma que la poligamia fue permitida por el emperador cristiano Valentiniano, sin embargo, estas suposiciones quedan sin argumentación suficiente a tenor de lo que disponen las fuentes jurídicas. Sobre la evolución jurídica del matrimonio con Valentiniano y Teodosio, vid. Álvaro d´Ors, Derecho Privado Romano, 9ª ed, Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 1997, p. 281; Manlio Sargenti, “Il matrimonio nella legislazione di Valentiniano e Teodosio”, en AA.VV, Atti dell’Accademia Romanística Constantiniana, Volume IV [convegno internazionale (Spello, Bettona, Todi, 1-4 ottobre 1979)] in onore di Mario De Dominicis, Perugia: Libreria Universitaria, 1981, 201-221.

[199] En España hasta la ley de 7 de julio de 1982 tal y como señalan Luis Díez-Picazo - Antonio Gullón Ballesteros, Sistema de Derecho Civil, IV. Derecho de familia. Derecho de sucesiones, 5ª ed., Madrid: Tecnos, 1989, p. 63.

[200] John Witte, Jr., The western case of monogamy… cit., p. 103.