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ISSN 1989-1970 |
Abril-2024 Full text article |
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Fecha de recepción: 05/03/2024 |
Fecha de aceptación: 03/04/2024 |
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Palabras clave: Ius adcrescendi in partem, herencia testamentaria, sui heredes, igualdad, preterición |
Keywords: Ius adcrescendi in partem, testamentary inheritance, sui heredes, equality, preterition. |
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ANTECEDENTES DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL IUS ADCRESCENDI IN PARTEM
BACKGROUND TO THE PRINCIPLE OF EQUALITY IN IUS ADCRESCENDI IN PARTEM
Belén Fernández Vizcaíno Ayudante doctora Universidad de Alicante ORCID https://orcid.org/0009-0002-5794-3491
(FERNÁNDEZ VIZCAÍNO, Belén. Antecedentes del principio de igualdad en el ius adcrescendi in partem. RIDROM [on line]. 32-2024.ISSN 1989-1970. pp.57-104. https://reunido.uniovi.es/index.php/ridrom)
Resumen: En caso de omisión testamentaria de un sui heredes por el paterfamilias el ius civile declaraba la nulidad del testamento si el omitido era un varón, lo que no ocurría si era una hija, que recibía una parte de la herencia paterna, con diferente medida según los instituidos mediante el denominado ius adcrescendi in partem. Con la evolución del Derecho, el pretor favoreció el derecho de las hijas a la herencia de su padre concediéndoles la bonorum possessio contra tabulas, que podía ser más ventajoso patrimonial y procesalmente. Más tarde, la legislación de Justiniano dispuso que la mujer debía ser estimada al igual que el hombre, ordenando que la preterición de una hija tuviese el mismo efecto que la omisión de un filius suus. Esta evolución muestra una adaptación del derecho a la sociedad desde el espíritu de igualdad de trato de los hijos, sin distinción de sexo, lo que podemos considerar un antecedente del principio de igualdad de género.
Abstract: In the event of the omission of a sui heredes testamentary by the paterfamilias, the ius civile declared the nullity of the will if the omitted was a male, which was not the case if it was a daughter, who received a part of the paternal inheritance, with different measures according to those instituted by the so-called ius adcrescendi in partem. With the evolution of the law, the praetor favored the right of daughters to their father's inheritance by granting them the bonorum possessio contra tabulas, which could be more advantageous patrimonially and procedurally. Later, Justinian's legislation provided that women were to be esteemed in the same way as men, ordaining that the preterition of a daughter should have the same effect as the omission of a filius suus. This evolution shows an adaptation of the law to society in the spirit of equal treatment of children, without distinction of sex, which can be considered a precedent of the principle of gender equality. |
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Sumario: 1. Antecedentes. 2. Respuestas del Derecho romano al supuesto de preterición de hijas en relación con el principio de igualdad de género 3. Bibliografía
1.- Antecedentes
La familia romana, núcleo del Derecho y de la sociedad, estaba constituida por un conjunto de personas que se encontraban sometidas natura aut iure a una misma potestad, la del paterfamilias, único sujeto con plenos derechos.
Entre esas personas se encontraban las mujeres, sometidas en el antiguo derecho al paterfamilias, siendo esta sujeción el vínculo que determinaba su integración en la familia, lo que determinó su nula participación en la vida pública, en sus aspectos políticos y jurídicos, sin poder tener sucesores ni a nadie bajo su potestad.
Con la evolución del derecho, la condición de las féminas se vio mejorada con el estatus de sui iuris, si bien continuaban sometidas a un poder ajeno con el instituto de la tutela mulierum, que con el paso del tiempo será eliminada en algunos supuestos según las normas del ius liberorum permitiendo a las mujeres entrar en la sucesión, tanto en la testamenti factio pasiva como en la activa, sin significar en ningún caso la libre capacidad de la mujer[1].
En este trabajo se pretende exponer la evolución, ciertamente prolongada en el tiempo, relativa a la igualdad de sexos y no discriminación entre los hijos legítimos en la sucesión testamentaria, toda vez que en Roma era el paterfamilias el titular de todos los derechos familiares hasta su fallecimiento, gozando de una amplia libertad para testar, tomando la mujer un papel pasivo, en un escenario desigual, pues por razón de sexo era privada de derechos que sí disfrutaban los varones[2].
A este respecto, el derecho romano reconocía la situación de inferioridad de la mujer respecto al hombre de forma directa en distintos textos, entre los que destacan D. 1, 5, 9.- In multis iuris nostri articulis deterior est condicio feminarum quam masculorum, y D. 1, 9, 1.- Consulari feminae utique consularem virum praeferendum nemo ambigit. Sed vir praefectorius an consulari feminae praeferatur, videndum. putem praeferri, quia maior dignitas est in sexu virili, que servían como fundamento de la supuesta debilidad tanto física como mental de la mujer, y que llevan a afirmar términos como levitas o fragilitas animi, la imbecilitas mentis o la infirmitas consilii, como se puede observar en el pasaje de Ulpiano recogido en D. 16, 1, 2, 2, también en una constitución de Justino I sobre las actrices promulgada entre el 520 y el 523 en C. 5, 4, 23 pr., así como en C. 5, 17, 10.
Asimismo, se pueden encontrar referencias al término imbecilitas en fuentes literarias como en las Controversiae 1, 6 y 2, 7, y en los Dialogos 12, 19, 5, de Séneca, también en los «Dichos y hechos memorables» de Valerio Máximo, o en el «Tusculano» de Cicerón 3, 16, 34.
Además, cabe destacar el uso de los términos infirmitas y calliditas según el senadoconsulto Veleyano en D. 16, 1, 2, 3, en el que se declaraba que las mujeres no tenían capacidad para ser fiadoras de terceros en cuestiones financieras, de manera que no podían obligarse de ningún modo, si bien esta idea ya estaba en el derecho anteriormente mediante edictos de Augusto y Claudio en los que se las prohibía ser fiadoras de su marido, con el fin, en principio, de proteger su dote[3].
Estas afirmaciones de debilidad y fragilidad de la condición femenina tenían reflejo en el derecho, declarando a la mujer incapaz, lo que reducía sus movimientos a la domus y su papel a cuidadora del hogar y sus miembros[4].
Partiendo de esta posición desfavorable, la capacidad jurídica de las mujeres en Roma evolucionó en paralelo a la sociedad romana, así, desde el s. II. a.C., pasan de un sometimiento total al padre, al marido, o al tutor, a tener cada vez más un mayor estatus de libertad personal y una menor desigualdad jurídica, tanto en lo privado como en lo público, favorecidas por las sucesivas guerras y la mortalidad masculina, que les permitió asumir la administración y gestión del patrimonio familiar ante la ausencia de un varón, que en algunas ocasiones constaba de grandes sumas de dinero.
A este desarrollo también contribuyeron otros aspectos como fue la influencia geográfica, ya que los núcleos urbanos ofrecían mayores oportunidades a la mujeres en el mundo laboral, a lo que debe añadirse las distintas condiciones de las clases sociales, ya que las mujeres de clase alta realizaban grandes operaciones económicas, siendo medianas o grandes propietarias que dirigían explotaciones de tierras, minas o fábricas, y las libertas formaban la gran masa de mujeres trabajadoras, aplicando a su vida el oficio aprendido como esclavas, lo que con el paso del tiempo alcanzó la aceptación, aun con limitaciones, de la sociedad y la moral de un papel de la mujer como sujeto del mercado laboral, con el consiguiente aumento de cotas de poder e independencia frente a los hombres [5].
Este proceso favorable a las mujeres tuvo su réplica legislativa en un intento de controlar actitudes o conductas femeninas poniendo cortapisas a esta evolución en la lex Oppia, del 215 a.C., abrogada en el 195 a C. por la lex Valeria Fundania, o la lex Vocconia de mulierum hereditatis del 169 a.C. establecida con el objetivo de limitar la capacidad sucesoria de la mujer, para frenar la autonomía que habían conseguido, manteniendo de esta forma las tradicionales costumbres romanas.
Más adelante, con la llegada al poder de Augusto y el inicio del Principado se promulgaron distintas normas, Leges Iulia de maritandis ordinibus, 18 a.C.; Lex Iulia sumptuaria, plebiscito del 18 a.C.; Lex Iulia de adulteriis coercendis, 17-16 a.C.; Lex Papia Poppaea, 9 d.C.[6], que también trataron de frenar el proceso de emancipación de la mujer, volviendo a una situación jurídica restrictiva para esta, pues con dicha legislación se pretendía recuperar la imagen de matrona romana, dedicada a la domus y a la familia. Este proceso legislativo contrario a una posible igualdad de género en algunos aspectos jurídicos pone de manifiesto que su necesidad surgía de una realidad, de mujeres que vulneraban su papel tradicional, realizando conductas que salían de lo aceptado por la moral de la época, pues en la sociedad romana existían casos conocidos de mujeres que gestionaban su amplio patrimonio desarrollando una actividad comercial[7].
Otro medio de control de las féminas, a tomar en consideración, con fundamento en la idea de mujer como sexo débil, ligera de juicio e ignorante de las cosas del foro es la tutela mulieris[8] que existía desde el derecho antiguo, cuya función era someter a la mujer sui iuris a tutela perpetua solo por razón de su sexo, esto es, mientras era impúber tenía la tutela impuberum, pero cumplidos los doce años continuaba bajo tutela, ahora por razón de su condición femenina, limitando su capacidad de obrar, bajo control y autoridad de un tutor, todo ello con fundamento en el derecho romano más antiguo, que seguía considerando una filia familias a la mujer a la muerte del pater, quedando sometida a la potestad de los herederos entendida como prolongación de la patria potestad del difunto[9].
En efecto, en las fuentes podemos encontrar textos que consideran la tutela un instrumento del ius civile cuya finalidad era proteger a los sujetos, en unos casos por la edad, en otros por el sexo, pues estos no podían defenderse por sí mismos, negando que fuesen medios de fuerza y potestad creados para el control de las mujeres, como se puede observar en D. 26, 1, 1, pr.[10]
A este respecto, cabe destacar que el derecho romano tenía desde su origen en los mores maiorum como objetivo regular las relaciones familiares y patrimoniales, siendo precisamente la interrelación de ambas materias la que sustentaba la tutela mulierum, más conectada con la economía familiar que con la presunta incapacidad física o mental de la mujer, así, como afirma López Güeto[11] si bien para la mayoría de la doctrina es este último su fundamento, la realidad es que su sentido fue en mayor parte económico, ya que en la mayoría de casos el tutor era un familiar y heredero de la mujer, por lo que había una gestión interesada de los bienes y vida de las mujeres.
Con el avance social y la admisión de la mujer como sui iuris la potestas cambia para ser una tutela testamentaria o legítima, pero no fundamentada en la incapacidad propia de la mujer, más aún cuando se establece el ius liberorum[12], que libera a la mujer de tutela según su capacidad reproductiva, pero en buena lógica tener un número de hijos determinado no podía conllevar un mayor juicio, y por ende, no tenerlos ser una incapacidad intrínseca por ser mujer[13].
Esta afirmación vendría corroborada por el hecho de que la cualidad de las mujeres, como personas de carácter leve e inconstante, merecedoras de la incapacidad legal, no pudo ser entendido por la sociedad romana como algo propio de su sexo, a mayor abundamiento, cuando desde antiguo se establecía la excepción en la tutela de las vírgenes vestales, a las que se permitía la gestión de sus propios bienes, al ser consideradas dignas de ello[14], sino que tenía unas connotaciones de tipo de económico, como hemos afirmado, además de ser entendido como un medio de control de las mujeres en una sociedad patriarcal que no las consideraba aptas para el mundo militar, fundamental en Roma, y por ende, preparadas para la vida pública, lo que comenzaba en la infancia al recibir una educación diferente de los varones, todo ello a pesar de que en las mujeres de la elite sí se pueden encontrar casos de mujeres cultas y preparadas para cualquier oficio.
Sobre esta cuestión, en derecho romano clásico Gayo expone en sus Instituciones la pertinencia de la tutela de los impúberes, pero plantea dudas sobre las razones que sustentaban la tutela sobre las mujeres, pues en su opinión estas eran más aparentes que verdaderas, ya que pudo observar que en su época las mujeres de plena edad cumplían los negocios por sí mismas, con casos en los que el tutor imponía su autoridad por puro formalismo, incluso no siendo extraño que el Pretor fuese quien autorizara los actos en contra de la voluntad del tutor, como se observa en Gayo 1, 190[15], en este texto reconoce que las mujeres en su época ya comercian y realizan cualquier acto jurídico como los hombres.
Esta afirmación, que podría dar a entender que en época clásica se comenzaba a cambiar la percepción de la naturaleza femenina y su papel en la sociedad, no era una idea compartida por la mayoría de los juristas de ese momento, ni siquiera por el propio Gayo en el resto de su obra, pues en esta distingue constantemente la capacidad del varón y de la mujer[16], si bien nos sirve para entrever un cierto progreso social, y en ocasiones normativo, más favorable a la mujer, hasta que Constantino abolió la tutela el año 321, reconociendo a las mujeres sui iuris iguales derechos que a los hombres alcanzada la mayoría de edad, aun cuando en tiempos de Diocleciano ya no se hacía referencia en las fuentes a la tutela de las mujeres[17].
Esta relación de desigualdad entre los géneros sirve de fundamento a este trabajo, ya que la idea de menor capacidad de la mujer tuvo su reflejo en todos los ámbitos de la vida romana, lo que nos lleva a presentar un supuesto concreto de medidas correctoras de una situación discriminatoria del derecho sucesorio respecto a la mujer en la sucesión necesaria de los hijos e hijas, en el que interviene una de las instituciones más complejas de la herencia como es el ius adcrescendi.
Como premisa haremos referencia al principio de libertad de testar que en origen disponía el paterfamilias, pero que a causa de la evolución de la sociedad romana y del concepto de familia fue limitado con el fin de proteger a los miembros de esta más cercanos al testador.
Así, el ius civile regulaba una sucesión legítima formal según el principio sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi[18], que obligaba al testador a instituir, o desheredar, en testamento a sus hijos o descendientes de forma solemne, si bien, se diferenciaba en la práctica si el desheredado era un hijo varón in potestate del testador, incluso los póstumos[19], que debían ser instituidos o desheredado nominativamente, mientras que en el caso de hijas o nietos se podían tanto instituir como desheredar de manera conjunta.
Sin embargo, en ocasiones no había desheredación de ningún tipo, sino una omisión por parte del testador de algunos sujetos que debían estar contemplados en el testamento.
Es precisamente este caso el objeto de nuestro estudio, una situación jurídica en la que se establece una discriminación por razón de género cuando los omitidos por el padre eran hijos in potestate, declarando el ius civile el testamento nulo ab initio, pasando a la apertura de la sucesión intestada.
En cambio, en el supuesto de preterición[20] de una hija o hijas en un testamento en el que sí se habían instituidos otros sui heredes, e incluso un extraño, el documento era válido, pero el derecho corregía tal olvido asignándoles una cuota de la herencia, de mayor o menor cuantía, concurriendo con los instituidos de cualquier clase, derecho que se extendía a otros sui, como nietos o posteriores descendientes en la misma situación, como afirma Gayo en 2, 124, 125 y 126, con el ius adcrescendi in partem, institución que muestra la clara diferencia que hacía el derecho en relación a los hijos del testador en función del sexo.
2.- Respuestas del Derecho romano al supuesto de preterición de hijas en relación con el principio de igualdad.
El ius adcrescendi es un instituto general del derecho romano objeto de multitud de estudios en todos sus campos de aplicación, pero sin duda, el ámbito que ha suscitado más cantidad de teorías en la doctrina romanística es el acrecimiento en el derecho hereditario[21].
En esta sede se verificaba desde el derecho antiguo el ius adcrescendi, tanto en la herencia intestada como en la testamentaria, con las cuatro características universales que lo conformaban, reflejadas en la máxima «etiam ignoranti et invito coherede, ipso iure, portio portioni adcrescit non personae, pro portionibus hereditariis»[22].
Como se puede observar de estos principios generales, el acrecimiento en la herencia desde sus inicios seguía los principios normativos de la herencia; así, la adquisición de la cuota vacante tenía lugar sin conocimiento e incluso contra la voluntad del coheredero, ya que era un fenómeno necesario, de manera que si el heredero que había adquirido la primera cuota fallecía, su propio heredero era beneficiado con el acrecimiento de una nueva cuota hereditaria que quedaba vacante, ya que el acrecimiento hacía referencia a la primera adquisición, por lo que no nacía un derecho nuevo para adquirir aquella, sin poder renunciar a la nueva cuota, pues esta nueva adquisición estaba relacionada con la cuota principal, cuyo valor se tomaba como referente para el reparto de la cuota vacante.
Tomando como premisa estas cuatro características del acrecimiento así como los presupuestos básicos necesarios para la presencia del ius adcrescendi en el derecho sucesorio romano, esto es, una llamada solidaria a la herencia y la existencia, por cualquier causa, de una cuota vacante, encontramos en las fuentes un supuesto de derecho de acrecer en la herencia testamentaria cuya solución pasaba por una mala utilización del término ius adcrescendi debido a una confusión terminológica, en un caso en el que se trataba de adaptar el Derecho antiguo a la evolución de la sociedad romana, y del correlativo cambio en la familia, piedra angular del derecho romano.
Es este el asunto recogido en las Instituciones de Gayo 2, 124, 125 y 126, en los que se refiere un supuesto singular en la herencia testamentaria romana; así, en Gayo 2, 124 se afirma que si el testador había preterido hijas, o nietos ex filio, ya fuesen varones o mujeres[23], el testamento era válido[24], si bien, por la cuota que más tarde se llamará legitimaria estas personas omitidas válidamente por el antiguo derecho eran admitidas parcialmente a la herencia junto a los herederos instituidos, en una parte igual a la de los otros si eran herederos de derecho propio[25], y en la mitad si eran extraños[26] utilizando para ello el término in partem adcrescunt:
Gayo 2, 124. Ceteras uero liberorum personas si praeterierit testator, ualet testamentum: sed praeteritae istae personae scriptis heredibus in partem adcrescunt, si sui heredes sint, in uirilem, si extranei, in dimidiam: id est, si quis tres uerbi gratia filios heredes instituerit et filiam praeterierit, filia adcrescendo pro quarta parte fit heres et ea ratione id consequitur, quod ab intestato patre mortuo habitura esset; at si extraneos ille heredes instituerit et filiam praeterierit, filia adcrescendo ex dimidia parte fit heres. quae de filia diximus, eadem et de nepote deque omnibus ceteris liberorum personis seu masculini seu feminini sexus dicta intellegemus.[27]
Sobre este fragmento y la situación que plantea, el hecho de utilizar la misma identidad terminológica no significa que este ius adcrescendi in partem de hijas y nietos, como afirma la doctrina[28] se corresponda con el general aplicable en el derecho sucesorio romano, que se verificaba con absoluta autonomía jurídica tanto del resto de institutos hereditarios con los que interrelacionaba, como de la situación práctica que le hacía desplegar su eficacia, contando con una naturaleza y estructura propia para dar respuesta a una función y finalidad definidas con precisión por el ius civile desde la etapa más antigua del derecho romano, centrada en el aumento de las cuotas, por cualquier causa, de los herederos por la aparición de una cuota vacante en el concurso de coherederos[29], lo que difiere hasta en sus singulares detalles del concedido en el supuesto de la preterición de hijas y nietos, de cualquier sexo, por el testador, que presentaba a diferencia del caso anterior un aumento del número de instituidos, siendo una situación original y genuina, por lo que, a pesar de la identidad de términos desde un punto de vista jurídico se hace referencia a dos supuestos diferentes tanto en sus premisas como en sus resultados.
En consecuencia, podemos extraer que existían situaciones en el derecho romano en las que se utilizaba la expresión acrecimiento o derecho de acrecer sin tener el significado esencial de acrecimiento general al que se hacía referencia en materia de herencia y legados, sino casos de uso impropio del término ius adcrescendi[30], como el referido en este trabajo que también queda recogido en Gayo 2, 126 que afirma la llamada legal a la herencia de la hija y los nietos omitidos en el testamento del paterfamilias, que se sumaban a los otros herederos instituidos:
Gayo 2, 126. Et hoc iure utebamur, quasi nihil inter feminas et masculos interesset; sed nuper imperator Antoninus significauit rescripto suas non plus nancisci feminas per bonorum possessionem, quam quod iure adcrescendi consequerentur. quod in emancipatarum quoque personis obseruandum est, ut nimirum hae quoque, quod adcrescendi iure habiturae essent, si in potestate fuissent, id ipsum etiam per bonorum possessionem habeant.
Este fragmento de las fuentes se centra en lo que denomina ius adcrescendi, pero que se identifica con aquél in partem, en lo que supone un cambio en la regulación sucesoria con la intención de resolver ciertos supuestos contrarios a los sentimientos que se desarrollaron con el paso del tiempo en la sociedad romana en relación a la preterición por el paterfamilias de hijas y nietos, ya que estos sujetos, aun teniendo importantes lazos de sangre con el de cuius podían ser omitidos por el mismo en su testamento a causa de su libertad para testar, pero este principio, con la evolución social y jurídica comenzó a verse limitado por obligaciones que podemos incardinar dentro del título de sucesión necesaria que tuvo como efecto el favorecer la sucesión al padre de todos los sui, sin distinción de sexo.
La preterición de hijas y nietos, presentada en los textos de Gayo, que a diferencia de aquella de los hijos varones in potestate que sí invalidaba el testamento paterno[31], se solucionaba asignando una parte de la herencia a los perjudicados por el testamento paterno, con diferente medida según los instituidos, y que calificaba como ius adcrescendi in partem el derecho de las ceterae liberorum personae, praeteritae por el paterfamilias, fue asimismo reconocida por Justiniano en I. 2, 13, pr.[32]
Respecto al origen de esta norma se puede atribuir en opinión de Di Lella[33] al tribunal de los centumviri, pues su carácter positivo así lo indica, de manera que por medio de una ficción se consideraba a la hija instituida en el testamento del paterfamilias, y se le otorgaba una parte del patrimonio hereditario en igualdad con el instituido, incluso en su obligación hacía los legados[34], lo que en consecuencia denota un papel prioritario del tribunal en la creación del concepto de sucesión necesaria.
De este modo, sobre esta normativa podemos afirmar que su elaboración y aplicación en el ius civile tuvo lugar a finales de la República, pues si bien del estado de las fuentes nos es imposible precisar más esta reforma parece más plausible reconocer la creación de esta regla en dicha época, pues como se demuestra en Cicero, de finibus 2, 55 en su tiempo no se conocía, así, a tenor del texto si en dicha época la preterición hubiese dado lugar al derecho de una hija a pedir la mitad del as hereditario con un extraño instituido en el testamento sería inexplicable que Sextilio hubiese podido retener el total de la herencia si la hija hubiera hecho valer su derecho; complementario a este fragmento Cicero, in Verrem, II, 1, 105, presenta un caso de anulación de la institución de una hija otorgando la herencia al heredero sustituto siguiendo las directrices de la lex Voconia, lo que lleva a Di Lella a afirmar la dificultad de conciliar la lex Voconia y el ius adcrescendi in partem, así como a concluir que la concesión de una cuota viril, o la mitad de la herencia, en caso de preterición debe corresponder a un momento posterior al acontecimiento que recogen los dos fragmentos de Cicerón, y por lo tanto, a la lex Voconia, pues en dicha época todavía no habían sido fijadas por los centumviri las consecuencias que tenía la omisión de una hija o nieto[35], pues si esta norma ya existiera Cicerón sin duda lo habría contemplado en su obra.
En el mismo sentido, Solazzi[36] se muestra a favor del origen centunviral, si bien aduce que en el caso del póstumo la regulación fijada por la ley Iunia Vellaea, con toda seguridad habría impedido a cualquier tribunal conceder a la preterición del póstumo consecuencias diferentes de las legales, motivo que le lleva a rechazar la teoría del reconocimiento de la sucesión necesaria de la hija y nietos después de la lex Voconia.
Mantiene una posición ecléctica Kübler[37] al afirmar que no puede establecerse con certeza del estado de las fuentes que el ius adcrescendi in partem sea anterior o posterior a la lex Voconia.
Con relación al origen de la norma, debemos plantear que la aparición del ius adcrescendi in partem en la esfera jurídica del derecho romano vino a quebrantar el sistema sucesorio general, pues modificaba la llamada a la herencia establecida por el testador.
En este orden de ideas, la efectividad de la preterición resultaba ineficaz, cuestión transcendental, cuya consecuencia era la ineficacia de una disposición testamentaria, lo que plantea un tema complejo, pues debido a las diferencias en su naturaleza y premisas de funcionamiento, no se puede situar el ius adcrescendi in partem como un nuevo tipo de acrecimiento, sino que su encaje se encuentra en la esfera de la ineficacia de la voluntas testatoris del disponente[38].
Esta afirmación se puede justificar en el texto de Justiniano C. 6, 28, 4, 1.- ...filia autem praeterita ius adcrescendi ex iure vetere accipiebat, ut eodem momento et testamentum patris quodammodo ex parte iure adcrescendi evertat et ipsa quasi scripta legatis supponeretur,…, esta situación definida como acrecimiento por el emperador realmente venía a representar un ius delationis ex iure vetere accipiebat, lo que en la práctica se trataba de un reforzamiento más del derecho de los legitimarios que comprimía la eficacia de la voluntas testatoris, conformando más bien una sanción a la preterición del disponente quien debía cumplir en la redacción de su testamento con las formalidades establecidas por el derecho sucesorio para el caso de desheredación de los sui ceteri, y al no ser así, la expresión de su última voluntad era enmendada conforme a las disposiciones legales para este caso concreto, y todo ello en razón de una nueva visión de la familia que trataba de corregir, si bien de forma imperfecta, el menor valor de la mujer en la relaciones familiares, entre ellas y con especial relevancia en el ámbito jurídico el derecho sucesorio, que priorizaba a los hijos varones.
Ahora bien, respecto a la naturaleza del derecho al ius adcrescendi in partem de los preteridos en el testamento del paterfamilias podemos encontrar diversas teorías enmarcadas en la regulación del derecho civil romano lo que presenta una serie de polémicas doctrinales.
Respecto a esta cuestión, parte de la doctrina[39] sostienen que la hija o los nietos excluidos de la herencia venían a ser tratados como si hubiesen sido instituidos junto a los herederos testamentarios, concediendo dicho significado al término adcrescunt utilizado en las fuentes, de manera que, como se ha establecido, el preterido recibía, o bien una cuota viril de la herencia si el heredero testamentario fuese suus, o la mitad en el supuesto de ser un extraño.
En contra de esta opinión, Volterra[40] manifiesta que entre una de las excepciones al principio de la incompatibilidad de sucesiones se encuentra el supuesto que nos ocupa, esto es, un testador que había preterido hijas o nietos ex filio, varones o mujeres, en su testamento, pero que el derecho les permitía concurrir con el instituido testamentario por el ius adcrescendi ad certam portionem.
Cabe destacar la tesis de Robbe[41], que en su interesante obra sobre el derecho de acrecer se muestra contrario a la opinión de los autores que sostienen la resolución de esta cuestión con fundamento en simulaciones de derechos, esto es, asumiendo la ficción de una llamada hecha por el testador a las ceterae liberorum personae junto con los herederos instituidos a los que acrece, ya que no se podía fingir una situación que el paterfamilias, aun por una sola distracción, no había actuado y, más aun simular el efecto de una declaración de voluntad que no había tenido lugar; por lo tanto, como lo que sí había sucedido era la preterición se recurría al remedio jurídico de actuar contra la expresa voluntad del de cuius.
Y con relación a los legados, a los que se encontraba obligada la hija preterida según C. 6, 28, 4, 1, en su opinión esta situación traía su causa únicamente en una razón de justicia y equidad, pues no se podía obligar a los herederos testamentarios a responder de los legados en la misma medida querida por el testador, cuando ellos en razón del aumento de herederos por el ius adcrescendi in partem de las ceterae liberorum personae praeteritae, recibían menos de lo que les había sido asignados en el testamento del paterfamilias.
A este respecto y con relación al principio de igualdad entre los coherederos, Perozzi[42] sostiene que en el supuesto de preterición de una hija, o de nietos, el testamento del paterfamilias quedaba en vigor, si bien los preteridos se tenían por instituidos, esto es, scriptis heredibus adcrescunt, recibiendo cada sujeto una cuota viril si concurriesen con otros sui heredes instituidos, y en el supuesto de extraños instituidos se hacían dueños todos juntos de la mitad del as hereditario[43], que se distribuía entre ellos a partes iguales quedando la otra mitad a los extraños instituidos, hasta que Justiniano dispone que la mujer debía ser estimada al igual que el hombre[44], ordenando que la preterición de una hija o de un nieto tuviese el mismo efecto que la omisión de un filius suus derogando el particular ius adcrescendi in partem declarado por el derecho civil, en la misma disposición el emperador dictaminó la necesidad de utilizar el término exheres para desheredar, así como que la desheredación debía ser siempre nominativa y hecha en cualquier lugar del testamento[45].
Así, sobre esta cuestión, se puede afirmar que para darle solución a la situación planteada por el «olvido» del paterfamilias en su testamento de algunos miembros de la unidad familiar, como afirman los textos de Gayo, el ius civile consideraba, por medio de una ficción, a la hija y demás ceteri sui como instituidos en el testamento concediéndole una parte de la herencia junto al heredero testamentario, de esta manera se aceptaba la validez del testamento atribuyéndoles una cuota de la herencia en virtud del favor testamenti, que trataba en la medida de la posible mantener la sucesión en los límites de la voluntad del testador, sin embargo, el nuevo concepto de familia, así como la tendencia a favorecer a la familia más cercana tenía como consecuencia la admisión de una disposición testamentaria que no había tenido lugar, y en cierto modo cuando el derecho ordena el ius adcrescendi in partem nos encontramos ante una desheredación parcial de los instituidos en el testamento, pues en la práctica estos últimos veían comprimida la cuantía de su llamamiento.
Por este motivo, la legislación de Justiniano no solo simplificó el complejo derecho sucesorio romano, sino que abolió la distinción de sexo, al imponer al testador la institución o la desheredación nominativa en todos los descendientes, con la única diferencia en que el suus preterido podía solicitar la nulidad del testamento, mientras que el resto podía obtener la bonorum possessio contra tabulas, sistema que llegó aún más lejos con la Nov. 115 que ordenaba que la preterición o desheredación de un descendiente del testador solo era lícita en el supuesto de ingratitud[46].
A este respecto, Pérez Simeón[47] afirma que con motivo de la redacción del Digesto se tuvo conciencia de la discriminación de la mujer en el supuesto de preterición en el testamento, todo ello como resultado de la larga evolución de la sociedad romana que ya tenía lejos la incapacidad de la mujer para regir su propia vida como sucedía en el Derecho arcaico, o la imposición de la tutela mulierum, motivo por el cual Justiniano en su constitución C. 6, 28, 4, 3, equiparó a hombres y mujeres, hijos y nietos otorgando los mismos derechos a todos ellos, obligando a partir de la citada constitución a que todas las desheredaciones de sui fuesen nominales, incluso en el supuesto de póstumos.
Por otro lado, tal como se desarrolla el sistema sucesorio romano, con su dualidad entre el ius civile y el ius honorarium, el mismo escenario factico planteado venía a ser solucionado por el pretor con la concesión de la bonorum possessio contra tabulas a la hija y nietos preteridos por el testador.
De este modo, el pretor con su iurisdictio fue transformando ampliamente la aplicación práctica del ius civile, actuando como un factor de renovación del ordenamiento jurídico, adaptándolo a los imperativos de la época y a la evolución social, superando así las exigencias del Derecho civil.
En el Derecho sucesorio se puede observar esta tarea con amplitud, de manera que además de modificar el sistema civil de sucesión intestada que regía desde las XII Tablas, reconociendo los vínculos cognaticios familiares, extendió la noción de herederos necesarios a todos los descendientes del causante, los liberi, que debían ser instituidos o desheredados por el testador[48].
Si bien, la normativa emanada del pretor trataba de ajustarse a su tiempo sin derogar de ningún modo el ius civile, de manera que, si la preterición de los liberi hacía el testamento nulo conforme al Derecho civil, el pretor les otorgaba la bonorum possessio ab intestato, pues consideraba que el testamento era nulo todas sus disposiciones.
Por el contrario, en el caso que nos ocupa, el pretor ordenaba que si se había preterido a liberi que por ius civile no anulaban el testamento, si le solicitaban protección les concedía la bonorum possessio contra tabulas que mantenía las desheredaciones testamentarias[49].
De esta manera, como se deduce de las fuentes en Gayo 2, 125, las hijas detraían a los herederos extraños instituidos la mitad de la herencia, pero por el ius honorarium el pretor les ofrecía la posesión de los bienes contra el testamento, razón por la que los herederos extraños eran excluidos de la totalidad de la herencia y se convertían en herederos sin efectividad, afirmación que si bien hace referencia a las hijas del de cuius era extensible al resto de sujetos afectados[50]:
Gayo 2, 125. Quid ergo est? licet hae secundum ea, quae diximus, scriptis heredibus dimidiam partem modo detrahant, tamen praetor eis contra tabulas bonorum possessionem promittit, qua ratione extranei heredes a tota hereditate repelluntur et efficiuntur sine re heredes.
En este sentido, Perozzi[51] manifiesta que una vez asumido que la preterición no anulaba el testamento se planteaba a los sujetos contemplados en Gayo 2, 124 otra posibilidad centrada en ejercitar el derecho pretorio, ya que el pretor acordaba a favor de los excluidos la bonorum possessio contra tabulas, que debía ser solicitada dentro del año útil desde la llamada a la herencia, quedando los bonorum possessores en el lugar del heredero con todas las consecuencias respecto a las acciones y a las responsabilidades que esto comportaba, así, estamos ante una bonorum possessio contra el testamento cum re, que prevalecía ante el heredero civil, y se podía pedir antes de que los herederos civiles aceptaran la herencia[52].
Respecto a esta cuestión, La Pira[53] sostiene que a tenor del texto recogido en Gayo 2, 125, respecto a la hija omitida del testamento paterno el pretor concedía la posesión del total de los bienes de la herencia a la hija, de manera que el extraño heredero civil quedaba como heredero sine re, y en consecuencia podía ejercer su derecho sobre los deudores hereditarios, y por ende, podía sufrir la denuncia de los acreedores hereditarios, sin embargo, el pretor concedía la excepción necesaria para paralizar las acciones a favor y en contra de este, transfiriéndolas al bonorum possessor, ahora bien, este fragmento, como ha quedado establecido anteriormente, aunque hace mención a la hija preterida sirve de fundamento para todos los liberi admitidos a la bonorum possessio contra tabulas[54].
Esta posibilidad otorgada por el ius honorarium se fundamentaba en el objetivo marcado por el pretor de aumentar la efectividad del derecho sucesorio necesario concediendo la bonorum possessio no sólo en el supuesto de exclusión en el testamento de un sui, sino también en el supuesto de preterición de otros descendientes del testador[55], por lo que estaban legitimados a acceder a este beneficio pretorio todos los liberi, ya hubiesen sido instituidos o preteridos en el testamento, si se consideraban perjudicados y tuviesen algún interés en impugnar el testamento.
No obstante, respecto a la bonorum possessio contra tabulas concedida a la hija o nieta del testador, omitidas en su testamento, sufrió limitaciones, ya que Caracalla[56] ordenó que las mujeres no pudieran obtener mediante este derecho más de lo hubiesen recibido por medio del antiguo ius adcrescendi[57], en referencia al acrecimiento in partem, tal como se afirma en C. 6, 28, 4, 1.- ex praetore autem habebat contra tabulas bonorum possessionem in totum, constitutio autem magni Antonini eam in tantum coartabat, in quantum ius adcrescendi competebat, esto es, en tanto que por el pretor se les concedía la posesión de la totalidad de los bienes contra el testamento, la citada constitución de Antonino Caracalla reducía su cuota a tanto cuanto alcanzaba por el derecho de acrecer in partem[58].
Con relación a la naturaleza de este derecho nos encontramos con una bonorum possessio contra tabulas concedida por el pretor a ciertos sujetos preteridos, a los que se les asignaba la porción posesoria que correspondía a cada uno, pero también a un testamento que quedaba con validez aun con la omisión de hijas y nietos, ya que no se puede sostener que los liberi preteridos fuesen considerados como herederos intestados, ya que como sostiene Perozzi[59] «il testamento sta», y en consecuencia es un hecho que por la concesión del beneficio del pretor no caía cualquier desheredación realizada en el testamento, ni la sustitución pupilar, ni el nombramiento de tutor.
En el mismo orden de ideas, Dernburg[60] esgrime que si bien con la petición de la bonorum possessio contra tabulas se obtenía la porción intestada, según lo ordena la normativa del emperador Caracalla, esto no significaba que constituyera una sucesión intestada, sino que se obtenía la posesión de los bienes hereditarios en virtud del derecho pretorio enmarcando su régimen jurídico dentro de esta clase de sucesión.
Se muestra contario a estas opiniones Voci[61] al afirmar que queda invalidada la disposición testamentaria según el iure civili, si bien por cuestiones prácticas se les reconocía eficacia a algunas disposiciones.
Con relación a lo expuesto, y a tenor de las fuentes se puede observar en este caso una superposición de sistemas sucesorios, ya que a pesar de la concesión de la bonorum possessio contra tabulas a los liberi preteridos, hijas y nietos, se producía la validez iure civili del testamento en todas aquellas disposiciones que tenían eficacia ipso iure por el sólo hecho de la adición por parte del extraño instituido heredero, de esta forma, tenían plena eficacia la sustitución pupilar, el nombramiento de tutores, las manumisiones establecidas en el testamento, incluso tomaban eficacia las desheredaciones contenidas en mismo[62].
Con relación a esta cuestión, Pérez Simeón[63] afirma que a la posibilidad dada a los sui en su calidad de liberi de solicitar la bonorum possessio contra tabulas se acumulaba la solución civil, más antigua, ya que en ocasiones el beneficio del pretor podía ser más favorable desde una perspectiva patrimonial al régimen dictado por el ius civile, además de contar con una tramitación procesal más sencilla, por lo que el sujeto omitido debía tener en consideración todas las posibilidades para satisfacer sus intereses.
Por lo tanto, los sujetos preteridos tenían una doble opción de actuar, pues los dos derechos estaban en vigor, siendo los sujetos omitidos quienes debían ponderar la ventaja de acudir a una u otra vía para conseguir sus objetivos, pues en función del número de llamados podían quedar más o menos beneficiados en una vía o en otra.
Desde un punto de vista normativo, el escenario planteado queda modificado con la legislación de Justiniano, de esta manera partimos de una preterición de hijas y nietos en el testamento del paterfamilias que fue regulada tanto por el ius civile, que obligaba a entregarles una parte de la herencia según el ius adcrescendi in partem como por el ius honorarium, que les concedía bonorum possessio contra tabulas, pero la evolución de sociedad y del concepto de familia llevo al emperador a reformar las formalidades de la desheredación, equiparando a todos los sui, de cualquier sexo, como ha quedado establecido en este trabajo, derogando el ius adcrescendi in partem que había nacido como una primera respuesta a una situación de discriminación por razón de sexo en caso de omisión de algunos sui, así como para poner límites al principio de libertad plena de testar del paterfamilias a favor de los hijos.
Asimismo, cabe destacar que la modificación de la ley llevada a cabo por Justiniano trajo su causa además de algunos supuestos desfavorables que se presentaban con la aplicación del ius honorarium, así, se encontraba una particularidad respecto a la cuota que recibía la hija preterida una vez solicitada la bonorum possessio contra tabulas en C. 6, 28, 4, 4:
C. 6, 28, 4, 4.- Nam cum ultimum adiutorium de inofficiosi querella positum est et nemo ex alio ortus praesidio ad hanc decurrere possit, inventa fuerat filia praeterita minus habens quam filia exheredata. Cum enim per contra tabulas bonorum possessionem vel ius adcrescendi semissem substantiae filia praeterita accipiebat et omnibus legata praestare compellebatur, scilicet usque ad dodrantem suae portionis, remanebat ei sescuncia tantummodo in sua successione.
En este fragmento queda reflejado el perjuicio que establecía el derecho hereditario para la hija omitida del testamento paterno en relación a la hija expresamente desheredada, ya que la hija preterida recibía bien por la posesión de los bienes contra el testamento, o por el derecho de acrecer in partem la mitad de los bienes, con la obligación de pagar todos los legados hasta la concurrencia de los tres cuartos de su porción, por lo que adquiría solamente onza y media para su propia sucesión.
En conclusión, como se puede extraer de todo lo expuesto, a la injusticia que suponía la nula consecuencia de la preterición de una hija, o de nietos, respondió en primer lugar el ius civile ordenando que estos sujetos no quedasen desamparados en razón de su vínculos familiares con el paterfamilias testador, entendida ya la familia romana como aquélla formada por vínculos sanguíneos, por ello, el derecho les otorgaba bien una cuota viril de la herencia en concurrencia con otros sui, o bien la mitad cuando el instituido en el testamento fuese un extraño a la familia en virtud del ius adcrescendi in partem.
A posteriori, el ius honorarium reaccionó a esta situación con mayor vehemencia a favor de los derechos de la hija y de los nietos del de cuius, pues la evolución de la sociedad romana obligaba cada vez con mayor frecuencia a los legisladores y juristas a dar prioridad a la idea de prevalencia de la consanguinidad y, en consecuencia, a regular una limitación de los poderes del paterfamilias para testar, por esta razón, el pretor concedía a los sujetos omitidos, hijas y nietos, la bonorum possessio contra tabulas, de esta manera les otorgaba una acción contra el testamento a fin de que pudieran recibir de la herencia lo que por derecho de proximidad les correspondía.
Hasta que con la legislación de Justiniano se igualaron los derechos sucesorios de todos los sui, al disponer que la mujer debía ser estimada igual que el hombre, de forma que se produjo una equiparación de derechos entre los hijos varones del paterfamilias testador y aquellos de las mujeres y posteriores descendientes, según el principio de igualdad de trato, sin tomar en consideración el género de los herederos del testador. De manera que esta normativa planteaba que el supuesto jurídico de la hija preterida en el testamento paterno tuviese el mismo efecto que en la omisión de un filius suus, en lo que podemos considerar un antecedente del principio de igualdad de género.
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