Sumario: 1. Introducción. 2.   Metodología. 3. La novedad de Gayo: la generalidad personas-cosas-acciones. 3.1. El “sistema muciano” 3.2. El “sistema sabiniano”. 3.3. Los Digestorum. 3.4. Los demás textos institucionales. 3.5. Conclusión. 4. La novedad de Gayo: la especificidad personas-cosas-acciones. 4.1. Las personas (libro primero). 4.1.1. El concepto de persona. 4.1.2. La esquematización del derecho de las personas. 4.2. Los bienes (libro segundo). 4.2.1. El concepto de cosa. 4.2.2. La esquematización de las cosas y lo restante. 4.3. Las obligaciones (libro tercero). 5. Gayo contra sí mismo. 5.1. El rerum cottidianarum sive aureorum. 5.1.1. Su contenido. 5.1.2. Conclusiones. 5.1.3. Addendum: los contratos y los contratos reales. 5.2. Corolario. 6. Las influencias de Gayo. 6.1. La humanitas. 6.2. La sicología del aprendizaje de su época. 6.3. Lo restante. 7. Conclusión. 8. Referencias bibliográficas.

 

1.                     Introducción

 

Como es sabido, el texto clásico que más se ha conservado desde su redacción hasta nosotros son las Instituciones de Gayo, cuya supervivencia se debió ante todo a la fama del texto. Otro tanto igual se sabe, o se especula, de la nacionalidad y ubicación del jurista que posiblemente debió ser un cives ubicado en alguna parte oriental del imperio y que vivió en algún momento a mitad del siglo II (150-200). Así mismo, sobre su dignidad como jurista se sabe que no alcanzó el ius publice responendi ex auctoritate principiis, ni tampoco que estuviera relacionado con los grandes juristas contemporáneos a él ni que ocupase una dignidad estatal^[1].

 

Esas cuestiones ya decantadas hace bastante tiempo no merecen más elucubración. Sin embargo, hay dos que sí deben enfatizarse. La primera es que la sistematización de la obra de Gayo tiene el mérito -al parecer- de reputarse novedosa y ajena a la manera en que el ius era clasificado en su época. La clasificación gayana del derecho clásico fue tan poco clásica que por eso se dice con mal criterio que fue un “prepostclásico”^[2]. Y la segunda es que se especula que Gayo no fue un jurista, sino un profesor de derecho, y sus Instituciones no vendrían siendo sino una herramienta para su enseñanza^[3].

Estos dos puntos llaman la atención, pues se dice que son una labor (re)sistematizadora del derecho^[4]. Pero la cuestión es si realmente el orden expuesto en las Instituciones es un esfuerzo jurídico (si es autoría del Gayo-jurista), lo cual daría validez al hecho de que reflexivamente se dividió el derecho en personas-cosas-acciones desde una perspectiva científica, del ars boni et aequi. O si, por el contrario, el orden del texto se hizo más con propósitos educativos, desde una perspectiva pedagógica (si es autoría del Gayo-profesor), y realmente esa clasificación que se usa incluso ahora para dividir el derecho civil fue un accidente de un docente con agudo sentido didáctico.

 

Para solucionar esta cuestión, el presente escrito se divide en varias partes. En primer lugar, habría que elucidar si Gayo introdujo una novedad. Averiguar si él fue el primero en hacer un texto con fines pedagógicos, o si su tridivisión en personas-bienes (obligaciones-sucesiones)-acciones es de su autoría (numerales 3 y 4). Si la respuesta es positiva, habría que solucionar la pregunta de si es obra del jurista o del profesor (numeral 5). Si es obra del profesor, el siguiente interrogante es preguntarse cuáles fueron, desde la historia de la pedagogía, las influencias que tuvo la ciencia de la educación de aquella época sobre Gayo para que lo empujaran a aquella clasificación (numeral 6). Y, finalmente, habría de investigarse si Gayo tiene algún mérito pedagógico original que no haya sido reconocido en la historia de la educación (conclusión). Sin embargo, para abordar el Digesto se usó una metodología de análisis, que se explica preliminarmente.

 

2.                     Metodología

 

Dada la vastedad del texto en cuestión, el análisis que procede hacer sobre el mismo no sigue su orden y los índices correspondientes son inútiles para el propósito de este artículo. Por ello, resulta necesario usar un método que permita identificar y analizar los textos de manera adecuada. Para ese fin se ideó un código de programación en Python que analice el texto del Digesto. El algoritmo procesa todo el contenido del Digesto, e identifica y agrupa citas específicas según criterios de búsqueda como el nombre del texto (ad Sabinum, institutiones, etc.)  y/o el nombre de un jurista (Gayo, Paulo, Modestino, etc.). Los resultados obtenidos se almacenaron en una base de datos, lo cual facilita su cruce con la base de datos que se explica en el párrafo siguiente. Como el programa debe trabajar sobre un texto digitalizado, se usó la versión del texto de Mommsen que aparece publicado en la web de “The Roman Law Library”.

 

En otra base de datos, de forma manual, a cada uno de los títulos de los libros del Digesto se le asignó un tema y un subtema, según el encabezado que los compiladores asignaron. Por ejemplo, los primeros títulos del libro primero fueron organizados así: como los títulos 1 a 4 tratan sobre las fuentes del derecho, el tema que se les asignó fue precisamente ese: “fuentes del derecho”. Como los títulos 5 a 7 tratan de personas, se les asigna ese tema: “personas”. A esos mismos títulos se les puede asignar un subtema, el 5 trata de la libertad, por lo que ese es su subtema: “libertad”; y el 6 y 7 tratan de la patria potestad, por lo que ese es su subtema: “potestas”. Ese ejercicio se hizo con los 50 libros del Digesto.

 

Teniendo varias bases de datos con las citas según un criterio de búsqueda y otra base con los títulos del Digesto discriminados por temas, el paso siguiente consiste en cruzar la información de las bases para identificar el tema de cada cita buscada sin necesidad de leerla directamente. Por ejemplo, si se usó el algoritmo para buscar todas las citas del Enchiridion de Pomponio y este arrojó como resultado, entre otras, unas citas en D. 1.1.2 y 1.2.2; al contrastar tales citas con la otra base de datos (la de los títulos), se observa que a los títulos 1.1 y 1.2 les fue asignado el tema de “fuentes del derecho”. La conclusión es que las citas 1.1.2 y 1.2.2 deben tratar del tema de fuentes del derecho.

 

Ese resultado obtenido fue cuantificado en términos estadísticos. Si se hace la búsqueda de un texto que tenga varios libros, y posteriormente se cruza la información, se puede contar el tema que más se repite dentro de un libro y concluir cuál es el tópico de todo el libro. Por ejemplo, tras analizar el ad Sabinum de Paulo, se observa que, de las 26 citas del libro segundo, 17 de ellas correspondían al tema de “cosas” y a los subtemas de “usufructo” y “servidumbre”, mientras que las 9 restantes tratan temas variados. Esto sugiere que el tema predominante del libro segundo era de bienes.

 

Al aplicar la anterior metodología a la totalidad de los textos que se consultaron, puede identificarse con un relativo margen de exactitud cuál era el orden de estos. Aclarando que la simplificación hecha por temas y subtemas siempre dejará un margen de imprecisión poco significativo en consideración a que el recuento de libros y los resultados estadísticos fueron corroborados manualmente al confrontarlos con el index Florentinus. Lo anterior asegura una aproximación metodológica razonable teniendo en cuenta los grandes volúmenes de citas analizadas.

3.                     La novedad de Gayo: la generalidad personas-cosas-acciones

 

La enseñanza como acto de transmisión de conocimiento es tan antigua como la humanidad misma^[5]. En ese sentido, el derecho, como ciencia susceptible de ser transmitida, también debió tener a la par de su génesis la correspondiente enseñanza. Así, en el muy antiguo derecho, la enseñanza del ius debió corresponder a los jefes de la familia, por ser aquel esencialmente consuetudinario. Una vez redactadas las XII Tablas, la interpretación y aplicación del derecho se le encargó a los Pontífices. Luego de ellos, desde que Cneius Flavius hizo públicas las acciones de la ley, la enseñanza del derecho se desmonopolizó del colegio sacerdotal y, finalmente, de Tiberio Coruncanio (281 a.C.^[6]) en adelante le correspondió a los jurisprudentes.

 

Y es solamente con la llegada de los jurisprudentes que puede tratar de averiguarse qué rumbo tomó la enseñanza del derecho “pues los demás anteriores […] procuraban mantener en secreto el derecho civil, y solamente se prestaban a evacuar consultas, más bien que a enseñar a los que querían aprenderlo”^[7]. De ahí en adelante, se sabe que todos los juristas que le procedieron fueron autores de textos de derecho civil.

 

Luego, Sexto Elio (198 a.C.) en un texto llamado tripertita dividió el derecho en tres: el de las XII Tablas, la interpretación de ellas, y las acciones de la ley^[8]. Posteriormente, le siguió Quinto Publio Mucio, quien se mencionará en numeral aparte, y a Quinto le sigue Aulo Ofilio, quien vivió en épocas de Julio César (100-44 a.C.), y se dice^[9] que iba a sistematizar de manera más adecuada el edicto del pretor por encargo de César. Sin embargo, la muerte de este último y la falta de fuentes no permiten aseverar si lo hizo y de qué forma.

 

Después de él, el Digesto menciona varios jurisperitos, pero no habla de que ninguno hubiere hecho una organización del derecho civil, más allá de mencionar a Sabino (de quien también se hablará en título aparte). Y, finalmente de Salvio Juliano (100-170), cuyo mérito bien conocido es la redacción del Edicto Perpetuo, aunque también escribió un Digestorum. Sin estar citados por Pomponio, se sabe que escribieron también sendos Digestorum Alfeno Varo (s. I a.C.) y Publio Juvencio Celso (s. I-II d.C.), quienes, dada su proximidad con Gayo, también merecen ser revisados.

 

Consecuencia de lo dicho se tiene que las únicas labores sistematizadoras que cuenta Pomponio son la de Quinto Mucio, la de Masurio Sabino y la de Salvio Juliano, que se sabe por contexto.

 

3.1. El “sistema muciano”

 

Quinto Mucio Escévola (95 a.C.) dividió el derecho civil en 18 géneros^[10]. Sobre el orden de este último no se puede saber cuál fue, pues no se conservan textos directos de él. Pero sí aparece en el Digesto, como se dijo, un ad Quintum Mucium de Pomponio, en 39 libros. Es de creerse que los comentarios que hace Pomponio deben ser, precisamente, en el mismo orden que los 18 géneros de Mucio.

 

Después de aplicar la metodología puede concluirse que Quinto Mucio debió sistematizar el derecho a partir de acciones jurídicamente relevantes: testar (testamento, peculios, legado, donación, institución de heredero, tutela, etc.), ¿y de paso la sucesión intestada?, contratar verbalmente (estipulaciones, promesa de dote, estipulación pretoria, condictio, iusiurandum liberti etc.), manumitir, modificar la familia (adoptio, arrogatio, emancipatio), adquirir el dominio, matar o dañar esclavos o animales (Lex Aquilia), contratar de cualquier otra forma (los demás contratos mencionados, en la concepción de contrato en su momento), causar cualquier otra forma de daño (los demás delitos y otras formas como el daño de cuadrúpedos o dejar caer cosas de sitios altos), y ser aprehendido por los enemigos (cosa fundamental en una república de pretensión expansionista, y que pasaba por la guerra de los Socii). Nótese, pues, que este orden dista del gayano.

 

3.2 El “sistema sabiniano”

 

Luego de Quinto, se sabe que Masurio Sabino, máximo exponente de la escuela Sabiniana, y el primero en recibir el ius responendi de Tiberio (14-37 d.C.), organizó el derecho civil de manera también influyente. Prueba de ello es que Pomponio, Paulo y Ulpiano hicieron sus correspondientes comentarios a los textos sabinianos.

 

Pomponio escribió un texto Ad Sabinum en 36 libros^[11]. Del único libro que no hay citas es del 28, pues todos los demás están citados, para un total de 340 citas. Paulo también hizo lo propio en, al parecer, 40 libros^[12]. No hay citas de los libros 16-31, y del 33-39, de resto, todos los demás están citados, para un total de 311 citas. Finalmente, el homólogo texto de Ulpiano se escribió en cincuenta y un libros. De esos, ninguno está perdido, y adicionalmente es el más citado, con 580 citas (casi la mitad de los textos que refieren a Sabino).

 

Uniendo unos con otros, el orden sabiniano debió ser: testamento, sucesión intestada, legado, modificación de la familia, manumisión, contratos consensuales (¿bilaterales?), donación, dote, guardas, delitos, ley Aquilia, contratos verbales, condictio, los modos de adquirir, la posesión, la servidumbre, la prenda y el postliminio. Nótese que, en comparación con el muciano, el orden cambia ligeramente, pero las categorías no.

 

 

 

3.3. Los Digestorum

 

Más o menos en la misma época de Sabino, Alfeno Varo, de la escuela Proculeyana, escribió su Digestorum. Según el index, eran cuarenta libros, pero solo se citan los primeros siete, faltando el 1 y 3, repartidos en treinta citas. Las temáticas son muy variopintas como para afirmar algo o reconstruir un orden.

 

Luego, de fecha posterior, entre el siglo I y II, vivió Celso, quien también hizo un texto de igual título. Este tenía 39 libros, de los cuales falta el 31, 34 y 36, repartidos en 124 citas. Al igual que con el anterior, las citas son confusas, pero, puede decirse, con muy poca seguridad, que el orden era: procedimiento, pactos, receptum, condictio, dote, tutela, manumisión, testamento, legados y fideicomiso, ¿modos de adquirir?, servidumbre, posesión, interdictos de la posesión, compraventa, ¿contratos consensuales?, ¿delitos?, contratos verbales.

 

Finalmente, Salvio Juliano escribió un voluminoso Digestorum digno de mención, en 90 o más libros. De esos están perdidos los 66, 67, 71, 72, 75-77, 79, 83, y los demás están repartidos en 347 citas, lo que deja un margen de precisión bastante bajo, pues deja, en promedio, solo cuatro citas por libro.

 

Después de aplicar la metodología, el orden de Juliano debió ser: disposiciones procesales, derechos reales y modos de adquirir, condictio, adiecticiae qualitatis, compraventa, dote, contratos verbales, colación de la dote, manumisión testamentaria, sucesión intestada, testamento, tutela testamentaria, legados y fideicomisos, demás manumisiones, usufructo y posesión, interdictos para retener la posesión, … ¿?, modificación de la familia, … ¿?, lex Aquilia, … ¿?

 

3.4. Los demás textos institucionales

 

Al extraer todos los textos institucionales citados en el Digesto, se encuentra que Gayo no es el único autor de uno semejante. Se encuentran 202 registros en total, que se reparten en los textos de seis autores: Calístrato, Florentino, Marciano, Paulo, Ulpiano y Gayo.

 

Ninguno aparece referido por Pomponio en su historia de los jurisconsultos, por esa razón tienen que serle posteriores o coetáneos. Se sabe, con certeza, que Ulpiano, Paulo y Marciano son posteriores a Gayo, pues los dos primeros hicieron parte del Consilium Principiis de Alejandro Severo^[13]. Y Marciano, por su parte, se refiere a Septimio Severo como si estuviera muerto^[14], lo que hace forzosa su exclusión, pues es factible que para la época posterior a la muerte de este emperador Gayo también haya estado muerto. Así las cosas, ninguno de estos pudo haber sido influenciado por ellos, quedando Calístrato^[15] y Florentino. El primero debe descartarse, pues se tienen muy pocas citas (solo cinco) como para concluir algo seguro.

 

Respecto de la personalidad de Florentino, las fuentes también son escasas. Una buena parte de la doctrina considera que él es ligeramente posterior a Gayo^[16]. Se sabe que el texto de él contenía doce libros. De esos están perdidos los 2, 4, 5 y 12, repartidos en cuarenta citas. Al reconstruirlo se obtiene que el orden de Florentino es: parte general, ¿?, matrimonio, división de las cosas, adquisición del dominio, obligaciones contractuales, manumisión, testamento, legado (y dentro, el usufructo). Como se observa, este orden tampoco se asemeja al de Gayo, salvo en el hecho de que al inicio hay una parte general en donde se habla de las fuentes del derecho.

 

3.5. Conclusión

 

Una vez revisados los textos jurídicos más influyentes en el derecho romano, que lo fueron por dar sistematicidad al ordenamiento, puede concluirse que ellos no se asemejan a las Institutas de Gayo. En otras palabras, sí existe novedad.

 

Respecto de los sistemas muciano y sabiniano, se decanta que no son parecidos al sistema gayano. Aquellos, amén de que se parecen entre sí, ordenan el derecho de conformidad con los actos jurídicos realizados de ordinario, mientras que el gayano no.

 

Un cambio fundamental del muciano al sabiniano es que el tema de la familia (se pone en cursiva, pues refiere a su significación romana) se encuentra de corrido. El concepto de la familia era la piedra angular de Roma, al constituirse como la institución política primigenia básica, según la cual la gens se perpetúa en el tiempo. Con este marco, tiene todo el sentido que la sucesión, la adopción, la adrogación y la manumisión se encuentren todas pegadas. Aquellas no refieren sino a la familia misma, en primer lugar, en lo referente a los bienes que la constituyen, y en segundo, a las personas que la integran.

 

Otro cambio, consecuencial del anterior, es que también se va delineando el concepto de las obligaciones. Los contratos verbales ya no están entre medio del testamento y la adrogación-adopción (pues ya son un “único tema”), sino que se encuentran de corrido con las demás fuentes de las obligaciones, dando cuenta, de pronto, de una mutación del concepto Labeoniano al respecto. De manera residual se encuentran los modos de adquirir y en general todas las disposiciones relativas a los bienes. Si se piensa un poco no es tan residual pues, se cree, que aquella separación de las obligaciones y de las cosas podría indicar que, para la época de Sabino, ya existía una distinción bien clara entre título y modo.

Todo lo dicho no pretende afirmar que efectivamente Sabino se haya inventado la división o categoría (genus) de personas, obligaciones y cosas, para nada. Sin embargo, sí da cuenta de que la organización dada, intuitiva o reflexivamente ya implica un concepto de generalización por instituciones más que por acciones (actos). Así, la afirmación de Schipani, sobre que los sistemas pregayanos atendían a considerar al sujeto como “actor jurídico”^[17], y que el gayano es el primero en considerar “objetos sustanciales” no es incorrecta, pero debe ser morigerado el carácter tan absoluto de la misma.

 

Nótese que, aun cuando Sabino sigue hablando de actos jurídicos, su orden sí responde a tratar los actos jurídicos de determinados objetos: la familia, las obligaciones y las cosas, sin que los aborde desde una perspectiva ontológica. Con este marco, no sería extraño que un seguidor de Sabino (aun cuando para su época ya estaban derogadas las escuelas) fuere el encargado de dar el paso siguiente. Sin embargo, esta discusión se dará en el numeral 4.

 

Ahora, respecto de los demás textos institucionales escritos y de los que se tiene registro, aparece claro que tampoco sirvieron de influencia para Gayo. Pues su organización, como se observó, es distinta.

 

Aún con todo, el texto de Florentino se relaciona con el de Gayo (y también con el enchiridii de Pomponio en D. 1.1.2), y es la consideración inicial hecha sobre las fuentes del derecho. Esto indica que ese apartado es privativo de aquellos que tienen propósito pedagógico, o más bien, isagógico^[18]. Por esa misma lógica^[19] se puede decir también que la práctica educativa del siglo II, y quién sabe si desde más antes, iniciaba la explicación del derecho desde el tema más general o supraordinado: antes de hablar de cualquier institución jurídica romana, se debía delimitar cuál era el ordenamiento jurídico de la civitas, para diferenciarlo de los demás. Acto seguido se debían indicar, dentro del ius civile, cuáles eran sus fuentes.

 

Así las cosas, tratando de contestar el primer interrogante propuesto, la novedad de Gayo no radica en la redacción de textos jurídicos con carácter divulgativo, científico o pedagógico, pues toda una tradición de juristas antes de él ya había emprendido la misma empresa. Sin embargo, no aparece registro de que antes de él se hubiera escrito un texto institucional con propósitos introductorios a la ciencia jurídica, sin que ello implicase asumir que antes de él no había personas dedicadas a la enseñanza del derecho. Entonces, su primera novedad radica en la redacción de un texto con propósitos educativos.

 

Prueba de lo anterior parece estar en los textos del pedagogo y jurista Quintiliano. Él vivió más o menos en la misma época de Masurio Sabino, y en un pequeño apartado de sus Institutio Oratoria, al referirse a los oradores que no estudian el derecho civil, afirma: “[…] quorum alii se ad album ac rubricas transtulerunt et formularii vel, ut Cicero ait, legulei quidam esse maluerunt, tamquam utiliora eligentes ea quorum solam facilitatem sequebantur.”^[20]. La traducción al español, antigua por demás, peca por traducir las palabras sin cuidado del derecho romano: “[…] ad album ac rubricas transtulrunt et formulari […]” no puede referir a otra cosa que al álbum del pretor, a las rúbricas (títulos) y a las fórmulas que se le escriben al iudex, es decir, al edicto. Si hubiera habido algún texto de carácter pedagógico al cual referirse, cuya comprensión hubiera sido más sencilla que el edicto o que hubiera gozado de fama, seguramente, por el contexto del fragmento, Quintiliano se hubiera referido a él, cosa que no hizo. Se cree que es un fuerte sustento para argumentar la novedad pedagógica del texto gayano.

 

Aun con todo, parece lícito afirmar que aun cuando el texto en sí mismo es novedoso, la totalidad de su contenido no lo es. En este numeral, de manera preliminar, se logró develar cómo Florentino y Pomponio, al igual que Gayo, iniciaron sus textos isagógicos con el tratamiento de las fuentes del derecho, sin que fuera posible que entre ellos se conociesen. Con eso, la única conclusión plausible es que la costumbre educativa de la época era iniciar el estudio del derecho con aquel tema.

 

4. La novedad de Gayo: la especificidad personas-cosas-acciones

 

Una vez delimitada la novedad del jurista respecto de otros juristas, en la generalidad de la clasificación, hay que detallarse más dentro de cada uno de los temas, para ver si, además de la autenticidad general personas-cosas-acciones^[21], hay también autenticidad en torno a la temática individualmente considerada. Adéntrese, pues, en cada uno de los temas. Aclárese que se prescindirá del libro de las acciones, dado que realmente no hay modo de hacer parangón con las fuentes encontradas. Esto debido a que muy seguramente existían obras especializadas a comentar el edicto, lo cual excluiría tratarlas dentro de lo “sustancial” del derecho.

 

 

4.1. Las personas (libro primero)

 

Ya quedó descartada de manera preliminar la consideración en lo referente a las fuentes del derecho. Solo resta ocuparse de la parte restante del libro (I. 1.9 en adelante). En primer lugar, el concepto de persona adquiere un papel filosófico central que merece ser estudiado.

 

4.1.1. El concepto de persona

 

En contraposición con los sistemas muciano, sabiniano y edictal, quienes comienzan con el testamento, la familia y los bienes (omitiendo la parte procedimental), respectivamente, y en donde la persona adquiere, muy probablemente, una ubicación de estrato secundaria, aquí, en el sistema gayano, es colocado en primer lugar. Tal ubicación no pasa desapercibida, y merece atención.

 

Deming sugiere que el concepto de persona fue, primero, ajeno a la ciencia jurídica romana, toda vez que la enseñanza isagógica no era algo que les preocupara a los juristas de la alta élite académica. Razón por la que el concepto, “mejor, puede ser el producto de una tradición evolutiva de una educación liberal avanzada”^[22]. Y también es del parecer que el concepto debió ser anterior a Gayo y haber sido acuñado en el siglo I d.C. A este respecto solo se puede decir que Sabino (también del siglo I d.C.) no dimensionó, ni en su propuesta jurídica (dado que no aparece el orden explícitamente reconstruido) ni en su esquema mental (pues no está en la sistematización que parece subyacer a su orden), un concepto tal como el de “derecho de las personas”.

 

Se cree que Deming tiene razón en varias cosas: en primer lugar, el concepto de persona no fue nunca abordado implícita ni explícitamente por ninguno de los juristas anteriores de renombre, pues ni Sabino ni Celso dan visos de un concepto así; y, en segundo, decantado de lo anterior, es factible que el concepto de persona sea una categoría propia de la enseñanza del derecho, y más, en consideración de las reflexiones hechas en 6.1. Sin embargo, en contra de esta última premisa puede decirse que, a diferencia de las fuentes del derecho, ninguno de los otros textos isagógicos da cuenta del concepto de persona. Eso implica ora que Gayo es novedoso en tanto que enseñaba el derecho de esa forma, ora que no hay rastro alguno sobre la influencia jurídica que recibió el jurista para hablar del derecho de las personas.

 

En todo caso, si se asume que él fue el primero en hablar de persona, debe reafirmarse que Gayo marcó un antes y un después, al poner en el centro de la dogmática jurídica el concepto del individuo. Como pudo observarse, su antecedente más cercano, Sabino, y en general toda la idiosincrasia socio-religiosa romana, siempre habló de la familia. Al trocarlo por el de persona, está desplazando el concepto colectivista-político de las relaciones privadas desde el grupo familiar al de sus integrantes individualmente considerados^[23].

 

Más interesante es la concepción gayana sobre la capitis deminutio. En su significación originaria implicaba una pérdida o detrimento (deminutio) del colectivo: la civitas perdía un ciudadano o la familia perdía un miembro^[24]. Sin embargo, la definición de Gayo en 1.58 no está dada en relación con el colectivo, sino a un atributo propio de la persona: el estatus. Igualmente, las tres explicaciones de la mínima, media y máxima no se explican en relación con la civitas y la familia como un colectivo, sino como características inherentes a la persona.

 

4.1.2. La esquematización del derecho de las personas

 

El texto gayano, por lo menos en este libro, goza de una pulcritud conceptual digna de un educador. En términos de un esquema, el capítulo puede sintetizarse así:

 

Obviamente al esquema le quedan cosas por fuera: los dedicticios, el matrimonio, etc. Sin embargo, todos los temas se integran los unos a los otros de manera ordinada: el concepto de persona es supraordinado a todos, y las tres grandes categorías de subdivisión: libertad, familia y guardas se subordinan las unas a las otras, pues la suma diuisio es entre libres y esclavos. A su vez, dentro de cada uno de los temas, están igualmente esquematizados: respecto de la libertad, divide en romanos, dedicticios y latinos, pero primero debe hablarse de los esclavos y de la manumisión, y entre ese tema, de la ley Aelia Sentia, etc.

 

Ese orden así configurado no responde a ninguno otro previo a él, como quedó visto, sino que es propio de Gayo. Y ese esquema no debe ser fruto sino de la práctica docente, de una aguda capacidad y experiencia transmitiendo la información. Si Ausubel^[25] hubiera sabido de Gayo, habría visto reflejado toda su obra: hay un organizador avanzado al inicio de la exposición (1.9-1.12, 1.48-1.49, 1.124, 1.142), y, como se mencionó, el conocimiento aparece supraordinado a otro^[26].

 

Ahora bien, entrando propiamente al fondo del libro, si tuviera que traducirse, al igual que el sistema muciano, en actos jurídicos, tendría que ser así: fuentes del derecho, manumisión, matrimonio (aquí se extraña la dote), modificación de la familia, conventio in manu, postliminio, tutela, curatela. El orden así colocado, para tratar de confrontarlo con el sabiniano, devela también una novedad consecuencial a la consideración jurídica del individuo: las guardas se convierten en un tema perteneciente a las personas, uno de carácter no patrimonial, al igual que el postliminio.

 

Sin embargo, aunque el texto es novedoso, y la organización de los contenidos también, los contenidos en sí mismos no parecen serlo. Musso y Amunátegui^[27] , con un juicioso detalle, lograron demostrar cómo Florentino (y en general en el Digesto) influenciado por el estoicismo, entendía la libertad como una no-esclavitud. Es decir, la libertad es un estado connatural al ser humano, pero que es mutable, “por cuanto puede verse restringida, limitada o, incluso, llegar a perderse”^[28].

 

Gayo no definió la libertad, por lo menos en las Institutas, haciendo imposible develar si en torno a ese respecto hay o no la misma influencia estoica que en Florentino. Pero, en cambio, sí aparece la misma exposición de la libertad como una no-esclavitud (I. 1.9, 1.16, 1.12). Otro tanto ocurre en 1.50, con los sui iuris, al definirlos como los que no sean alieni; y en 1.142, pues sabiendo primero quiénes necesitan de guarda, se sabrá quiénes no necesitan. En Gayo ser libre es no ser esclavo, ser sui es no ser alieni, y ser completamente capaz es no necesitar de guarda.

 

La conclusión a la que se llega es que esta consideración de las cosas sí debe ser un elemento jurídico común en la sistematización de la época. Es más, si las reconstrucciones de las XII Tablas son correctas, el concepto de libertad es omnicomprensivo, no solamente de la dominica potestas, sino también de la patria potestas, pues así parece indicar la tabla 4.2: “Si pater filium ter venum duvit filius a patre, liber esto”^[29]. Así las cosas, la consideración dada de la libertad es propia del derecho arcaico, y es, como se ve, un concepto jurídico sobre el cual no obra novedad.

4.2. Los bienes (libro segundo)

 

Sobre los bienes o cosas (que a efectos del derecho romano se entenderán como sinónimos), históricamente puede hacerse la misma reconstrucción que sobre las personas. El concepto de cosa, en sentido técnico jurídico-sistemático, es relativamente reciente en la historia del derecho romano.

 

4.2.1 El concepto de cosa

 

Así, en el derecho arcaico, dada la inmediatez que tenían los romanos, el concepto de cosa hacía referencia a aquello que era asible con la mano (capere), solo lo tangible^[30] y el único derecho real que existía era comprensivo de cualquier situación jurídica. Y, aun con todo, la cosa no estaba sistematizada en un estrato primario hasta que el sistema sabiniano ubicó todos los actos jurídicos relativos a la cosa de manera junta. Eso hace pensar, particularmente en el sistema sabiniano, que el concepto de cosa (res) existía en su significación antigua: la corpórea y asible con la mano, ubicada en un estrato secundario, pues al final estaban las disposiciones relativas a la adquisición del dominio y a los derechos reales.

 

Así las cosas, la novedad de Gayo en este apartado es poca, pero sustancial. El derecho que le precedía ya conocía de la res como aquello que se puede asir (manus), él solo la concibió ontológicamente. Y, como ya ha dicho la romanística desde antaño, su novedad está en el concepto de cosa incorporal, que vino a contraponerse con el de corporal (I. 2.11-2.14). Como se sabe, en las cosas corporales vienen a estar incluidas aquellas que probablemente el derecho anterior a Gayo conocía como tal: las tangibles, los objetos del mundo físico. En las incorporales, vienen a ubicarse las obligaciones, la hereditas y los derechos reales en cosa ajena (servidumbres, uso y usufructo). La propiedad no aparece, porque como era el más natural de los derechos que acompañaba a la cosa misma, se confundía con esta.

 

Como comentan Beghini y Zambotto, sobre el concepto nuevo de cosa corporal e incorporal debe aplicarse el ya conocido de cosa mancipable y no mancipable. “Es aparente cómo, incluso en esta categorización de res, hay una mixtura de cosas y derechos, que es decir corpora y iura”^[31]. Aquella “confusión”, se cree, va de la mano con lo que las autoras llaman system harmony. Solamente se agregaría un argumento desde otra perspectiva histórica. La clasificación de res mancipi es, como demuestra el mismo Gayo en 2.16, una lo suficientemente antigua como para que los que la inventaron no conocieran los elefantes, implicando que es anterior a las guerras púnicas, y, por eso, de la época arcaica del derecho romano^[32]. Naturalmente, esta clasificación, al ser más vetusta, incluye solamente las cosas corporales.

 

La inserción de la categoría incorporal por parte de Gayo vendría a ubicarse casi tres siglos después, y la ubicación tanto de cosas y derechos no es equívoca. Al contrario, con muy buen tino, el jurista deduce que serán mancipi aquellas cosas que, tangibles o no, se alienen por la mancipatio y así lo explica en 2.22, ese es el criterio diferenciador. Eso hace que haya cosas incorporales mancipables, como el usufructo, y otras que no, como las obligaciones, que son intransferibles como negotium inter vivos, y requerían de novación.

 

Esta misma supuesta crítica, en comparación a la pulcritud con la que expone el tema de las personas, ha llevado a autores a afirmar el carácter provincial del jurista, toda vez que en las provincias se interactúa más frecuentemente con problemas de derecho internacional privado referentes a la ciudadanía. Aunque parece que existe otra razón, llamémosle hipótesis, de peso para que las cosas hayan quedado así: las res incorporales no pueden ser obra del pedagogo, sino que tienen que serlo del jurista.

 

Las razones que llevan a pensar eso son sencillas: en el capítulo anterior, el de las personas, quedó visto cómo cada una de las clasificaciones cumplía una función pedagógica o de aprendizaje. Los conceptos estaban desarrollados de manera tal que se subordinaban los unos a los otros, y hacían significativo el aprendizaje, lo facilitan, cosa que solo un curtido docente podría hacer.

 

Sin embargo, esta nueva clasificación no parece tener una utilidad pedagógica: ¿qué sentido tiene, por ejemplo, enseñarle a un estudiante que las obligaciones son cosas incorporales, pero que no se alienan como las demás cosas incorporales?, francamente ninguno. Asimismo, pudo prescindir de esa clasificación e igualmente ubicar el tema de las sucesiones -herencia- dentro de los bienes, como un modo de adquirir. La clasificación se justifica, por ejemplo, para poder ubicar las obligaciones dentro del tema de las cosas, y no aparte. Es por esto que, en este respecto, sí debe existir una influencia filosófica que haya llevado al jurista a concluir eso, pero esa respuesta se dará más adelante en 6.3.

 

4.1.2 La esquematización de las cosas y lo restante

 

Parece que hasta lo dicho antes radica la novedad de Gayo. Lo siguiente que se trata en términos de las cosas propiamente dichas son los modos de adquirir, la posesión, etc., que, como quedó deducido, ya se encontraba en el sistema muciano. Igualmente, en buena cantidad de partes, Gayo va a referir a las contraposiciones entre sabinianos y Proculeyanos, o discusiones antiguas, lo cual deja ver la falta de originalidad al respecto, como en I. 2.94 y 2.79.

 

Aún con ello la exposición del tema es tan didáctica como la de las personas: la clasificación de las cosas también tiene su summa divisio (2.2), y podría hacerse otro mapa conceptual idéntico. Habla de las cosas, luego del dominio, la adquisición del dominio a título singular (donde divide los modos), a título universal (donde discrimina la que sucede por causa de muerte, por causa de entrada a la patria potestad y la del proceso ejecutivo). Solamente le falta terminar con las obligaciones, donde las divide en contractuales (enfatizando en los tipos contractuales y los modos de extinguir) y delictuales. Todos los temas se subordinan los unos a los otros.

 

4.3. Las obligaciones (libro tercero)

 

Como bien lo anunció Betti^[33], la historia de las obligaciones es, en últimas, la historia de la abstracción. El derecho romano más arcaico no conocía la obligación sino por los concretos vínculos en los que se manifestaba, teniendo como rasgo común que todos iban a parar a la legis actio per manus iniectionem. O, en otras palabras, las fuentes de las obligaciones no se distinguían de la obligación; la causa de la atadura y la atadura misma eran un solo concepto. De los rastros procesales, se sabe que no será sino hasta la entrada de la actio legis per condictionem y su eventual mutación en la actio condictio y la posterior venditio bonorum, que se migrará de la ejecución personal a la patrimonial.

 

También es la historia del tránsito del derecho absoluto al relativo. En el absoluto solamente se podía ser deudor de una persona, pues la entrega de la corporeidad (nexum) impedía una posterior obligación. En cambio, en el relativo, al estar enlazados jurídicamente los bienes y no corporalmente el deudor, era posible adquirir varias deudas^[34]. Ambas aristas van a ser relevantes al momento del período clásico.

 

En torno a este punto, como quedó visto, la única novedad de Gayo fue considerar las obligaciones como un bien incorporal, lo cual sistemáticamente implica negarle una categoría autónoma. Puede no haber mérito, en cambio, en su cosmovisión del contrato como acuerdo lícito generador de obligaciones ni en su cuadripartición. Adéntrese un poco en este último punto.

 

Para la época de Quinto Mucio, por el relato que da Cicerón -que era relativamente contemporáneo- sobre los temas contractuales en De Officis, se sabe que el estoico nunca usa la expresión “contrato” como sustantivo, sino que usa el verbo “contraer”. Igualmente, cuando refiere a los bona fidei iudicia, habla de las acciones que en su momento eran de buena fe, pero no las engloba bajo el concepto de contrato. Estas puntuales anotaciones, aunadas al hecho que Escévola tuviera aparte la stipulatio de los demás tipos contractuales, hacía pensar con total certeza que no existía, para ese momento, la categoría de contrato^[35].

 

Como cuenta Ulpiano, en D. 50.16.19, el jurista Antisio Labeón, de épocas de Augusto (27 a.C.-14 d.C.), construyó el concepto de contrato inspirado en el synallagma aristotélico explicado por el filósofo en su Ética Nicomáquea^[36]. En aquella definición de contrato no se habla todavía del acuerdo, sino meramente de la sinalagmaticidad^[37]. Y, de paso, los contratos unilaterales no van a pertenecer a la categoría del contrahere sino del agere (actum). De esta misma opinión es Sabino, que como se pudo reconstruir, los contratos no se encuentran todos de corrido.

 

Luego, la explicación de Sexto Pedio en D. 2.14.3 parece ser la primera que observa el tinte convencional del contrato. Según buena parte de la doctrina moderna es entender que para él contractum y obligationem son una forma de hendíadis, de suerte tal que el contrato se convierte en un lícito convencional. Esta percepción de las cosas parece equivalente a la del pensamiento gayano, quedando duda de si Pedio es anterior a Gayo, y, por tanto, pudo haberle influenciado, o si Pedio fuese contemporáneo a Gayo y no pudo haberle influenciado, dando visos de una novedad al respecto.

 

Aún con todo, es cierto que si a rajatabla se tratase de aplicar la dicotomía contrato-delito, debiera decirse forzosamente, con Wegmann^[38], que la definición gayana no implica la conventio, la intención reflexivamente encaminada a obligarse. Ergo no fue influenciado por Pedio, sino que su definición de contrato es “una categoría donde se engloban todos los actos lícitos reconocidos por el ius civile, convencionales o no convencionales”^[39].

 

Sin embargo, se cree que eso es tratar de ajustar a Gayo exclusivamente dentro de sus Instituciones, por eso, en el siguiente numeral, cuando lo confrontemos contra sí mismo, se dará cuenta que efectivamente Gayo quería dar a entender que la voluntad presente en el contrato debía ser reflexiva. Lo anterior implicaría asumir dos cosas: que I. 3.91 si da luces para entender el carácter convencional de la obligación, y que I. 4.182 es, realmente, un error aproximativo. Pero, se reitera, más adelante se regresará sobre ello.

 

Ahora, sobre el punto de los delitos, no parece haber mucha reflexión al respecto. La razón parece ser que los delitos fueron decantados con mayor antelación que los contratos. El daño y la injuria existían desde las XII Tablas (450 a.C.), sufriendo apenas leves morigeraciones por el pretor en torno a las consecuencias jurídicas de su causación. El daño causado sin derecho (del que también hay difusas disposiciones decenvirales) existe desde la lex Aquilia en vísperas de las revueltas plebeyas (286-289 a.C.). Mientras que para la época de Cicerón (s. I a.C.), el depósito, por ejemplo, era ventilado por una acción in factum, toda vez que aún no era admitido en el ordenamiento objetivo como contrato.

 

Esta prioridad histórica, de más o menos cuatrocientos años, explicaría que los tres conceptos delictuales estuviesen decantados y sistematizados con antelación a Gayo. La fundamental prueba de esto, a diferencia de lo que sucede con los contratos, es que Sabino colocó los delitos juntamente con la ley Aquilia (cosa que no hace Mucio), por lo que el mérito de Gayo es igual que pequeño con el concepto de bienes: colocarlo en un estrato primario, o, en otras palabras, desde una perspectiva ontológica.

 

5. Gayo contra sí mismo

 

Una vez esclarecido, tanto en la generalidad, como en la particularidad, la novedad de Gayo en torno a la sistematización que hace del Derecho, y partidas algunas hipótesis de si es obra del jurista o del pedagogo, habría que confirmarlas o infirmarlas. Para ello, se deben revisar los demás textos gayanos, a efectos de identificar si él usa sus clasificaciones y sistematizaciones en otros textos o no lo hace.

 

Después de aplicar la metodología se tiene que Gayo escribió varios textos^[40]. Unos comentarios edictales, comentarios a varias leyes, a senadosconsultos, como el Tertulianum y el Orfitianum, y, otros textos, entre ellos el rerum cottidianarum sive aureorum. En total, todos estos libros arrojan aproximadamente 504 citas, de las cuales habría de excluirse las relativas a las Instituciones, por haber sido ya estudiadas. Y dado que la res cottidianarum constituye el culmen de la obra gayana, será el único texto por analizar.

 

5.1. El rerum cottidianarum sive aureorum

 

Este texto tenía también una finalidad pedagógica, tal como las Instituciones. Precisamente su nombre significa eso: las cosas cotidianas son las básicas, las elementales^[41]. Eso explicaría por qué, como se verá, hay partes de este texto que se encuentran copiadas y ampliadas sobre las de las Instituciones.

 

5.1.1. Su contenido

 

La obra se compone de siete libros, según el Index Florentinus, de los cuales solo hay 25 citas repartidas en los tres primeros, de suerte tal que los cuatro últimos están perdidos. El primer libro tiene cuatro citas: la primera, en D. 40.2.7 no tiene la misma redacción, pero sí el mismo contenido que I. 1.20 in fine; en D. 40.9.10 amplía la breve explicación de I. 1.37; la de D. 40.4.24 que debe condecirse en alguna parte de I. 1.42-47; y la que está en D. 39.6.4 está demasiado descontextualizada como para asegurar algo. Conclúyase que las citas del libro primero de las Res son equivalentes al libro primero de las Institutas, de suerte tal que Gayo respetó su sistematización en lo referente al derecho de las personas.

 

El libro segundo trata forzosamente de los bienes, manteniendo su concepción de, al igual que el segundo de las Institutas, cosas corporales e incorporales, sin que aparezca mención alguna de las sucesiones. Hay 19 citas:

·                 En D. 1.8.5 amplía lo contenido en I. 2.11.

·                 En D. 7.1.3, 7.8.11 y 8.4.16 ofrecen explicaciones novedosas y detalladas respecto de todos los derechos reales en cosa ajena, que, en comparación con las Instituciones, fueron mencionados fugazmente a propósito de las cosas incorporales en 2.11, 2.32 y 2.32. Esto lleva a pensar que Gayo amplió sustancialmente el tamaño del libro al tratar de manera autónoma y detallada los ius in re aliena, cosa que no hizo en su anterior texto. Adicionalmente, a propósito del usufructo, en D. 22.1.28, distingue las cosas fructuarias de las no fructuarias, y dice qué cosas son o no son fruto de otras, explicación completamente ausente en las Instituciones.

·                 En D. 41.1.1, 3, 5, 7, 9 trata de la adquisición del dominio, tema tratado en 3.28-80, más o menos. El contenido de D. 41.1.1 es equivalente al de I. 2.65-66; el del 41.1.3.pr-1 es novedoso, pero el de 41.1.3.2 se condice con I. 3.67. Igualmente, la anterior cita institucional es ampliada por la discusión doctrinal sobre el momento de la adquisición. Así mismo los animales que son silvestres y los que no, en D. 41.1.5.

·                 El texto de D. 41.1.7 se puede segregar: el pr., es novedoso; el 1 es equivalente a I. 3.70, pero, con otras palabras. El 2 amplía I. 3.71; las disposiciones del 3-6 amplían sustancialmente lo que sale el I. 3.72, además de que Gayo cambia de tesis, pues en las Instituciones dice que la isla media es de propiedad conjunta, mientras que en las Res indica que la propiedad se divide por la línea media del río y por las perpendiculares correspondientes a los linderos. El 7 explica de manera más clara y unitaria lo que sale en I. 3.78-79, además de que Gayo, fuera de mencionar las tesis de ambas sectas, aparece una media sententia^[42] acogiendo ambas tesis según la reversibilidad de la especificación, y también distingue qué es y qué no es especificación. El 8 y 9 habla de la commixtio, tema ignorado en las Institutas. El 10-12 amplían las explicaciones de I. 2.73. Lo propio hace el 13 con I. 3.74.

·                 Otro tanto sucede con D. 41.1.9: el pr., contiene I. 3.75-76. El 1 y 2 son completamente condicentes con I. 2.77 y 2.78, pero con explicaciones más claras. El 3-8 detalla más prolijamente la traditio, pobremente explicada en I. 2.28 y 2.66.

·                 En D. 41.3.36-38 curiosamente es la misma cita de las Res que tiene en medio una de las Institutas. Seguramente el pedazo que traslapan de las Institutas (“furtum non commitit […]”) haya estado ausente en las Res, dado que el tema es tratado más adelante en ese texto. Por su parte, la cita de las Res es más completa, pero esencialmente igual a las Institutas en 2.50-2.51.

·                 En D. 44.7.1.pr, que refiere al mismo segundo libro, divide las fuentes de las obligaciones en tres: contratos, delitos y otras varias especies de causas (ex variis causarum figuris) a diferencia de I. 3.88. Habría que hilar más fino:

o      En 1 (D. 44.7.1.1.) se elimina la categoría de los contratos litteris, sin embargo, es altamente factible que esté interpolado, dado que en las Instituciones de Justiniano (3.21[22]) menciona que está en desuso, por lo que la eliminación de aquella categoría prevendría una antinomia.

o      En 2, es equivalente a I. 3.90. En 3-6 aparecen los restantes contratos reales: comodato, depósito y prenda, con sus correspondientes regímenes de responsabilidad. A cambio, está completamente omitida la referencia a la solutio indebiti que antes estaba en I. 3.91.

o      En 8, al contrario, se cercenan cosas, pues solo aparece un resumen de I. 3.92, y se pierden (no se sabe si por omisión o porque no estaba ab initio) los textos referentes a I. 3.93-96.

o      El 9 es equivalente a I. 3.97, el 10 es equivalente a I. 3.99, el 11 se corresponde a I. 3.98. (cercenando toda explicación de los legados), el 12 equivale a 3.106, el 13 resume el 3.109, el 14 y 15 están en 3.105.

·  En D. 17.1.2, también en el libro segundo, se habla del mandato con más detalle del que lo hizo en las Institutas (3.155-156), y en D. 17.2.72, cambia su posición respecto de la actio mandati, pues en I. 3.161 acoge la tesis Casiana de que se niega la acción cuando se excede el mandato, mientras que en las Res acoge la tesis Proculeyana de que solo se le concede hasta el valor del mandato.

·  En D. 17.2.72, la misma novedad de haber trasladado los contratos al segundo libro, amén de que ofrece explicaciones sobre el régimen de responsabilidad en la sociedad, cosa que no hace en ninguna parte de I. 3.148-154.

·  En D. 18.6.2 y 18.6.16 habla de la teoría del riesgo de la compra y venta, cosa que no hace en las pocas disposiciones de las Institutas sobre el mismo contrato (3. 139-141).

·  En D. 19.2.2 habla de la locatio-conductio con más diafanidad de lo que lo hace en I. 3.142-147.

Luego, el libro tercero menciona las demás fuentes de las obligaciones. En D. 44.7.4, que seguramente es como se inaugura el libro tercero, se copia I. 3.182, sobre los delitos, y hará la explicación correspondiente. Después, debió tratar las demás varias causas, y a ese apartado deben pertenecer D. 44.7.5, donde explica con sumo detalle la gestión de negocios, la tutela, la deuda por legado damnatorio, el pago de lo no debido, indicando que se obligan casi que como un contrato; y luego, al tratar del si iudex litem suam fecerit (que también está en D. 50.13.6), el effusum et deiectum, positum aut suspensum y los receptum nautarum cauponum stabularii, los explica como si se tratasen de un delito (quasi ex maleficio).

Sobre los demás cuatro libros, es completamente imposible saber de qué trataban, dado que no hay citas.

 

5.1.2. Conclusiones

 

De todo lo analizado, se concluye que este libro es más maduro y elaborado que las Instituciones. El trabajo sistematizador de Gayo no puede ser apreciado en su totalidad si se atiene solamente al contenido institucional y no de las Res. Eso implica asumir, con certeza, que entre las Instituciones y las Res debió mediar una cantidad considerable de tiempo e incluso varias obras debieron estar entremedio.

 

La primera cuestión por despacharse es el contenido de los libros. Sobre el primero, no cabe duda de que trató de las personas, pero, del segundo en adelante el orden varía. En este punto se hallaron dos tesis. La de Mommsem y de Schulz de que, de los siete libros del texto, tres contuvieran a las Res cottidianarum como tal, y los otros cuatro fueren un anexo con las anteriores Institutionum. Y otra más congruente, la de Stanojević^[43], sobre que los siete libros trataron de lo mismo que las Institutas, que procederá a explicitarse, agregando algunos argumentos.

 

Como quedó visto, la primera gran conclusión del texto nuevo es que hay una cantidad de cosas agregadas, fruto de errores e incompletitudes que no pueden tener ninguna razón filosófica, como pretende sugerir una buena parte de la doctrina, alegando el carácter institucional del primer texto. Esas omisiones no se explican sino por razones prácticas: la falta de pericia de Gayo para insertar un tema antiguo en su nuevo modelo, la falta de consenso jurisprudencial sobre si eran o no categorías jurídicas, como en los demás contratos reales, (las anteriores las ofrece Guarino^[44]), no hacer un texto tan largo para sus estudiantes, siendo las categorías integradas meramente ejemplificativas, etc. Cualquiera que no se fundamente en razones axiológicas es válida. La razón es muy sencilla: su aparecimiento posterior implica que debieron estar allí desde un inicio^[45].

 

Stanojević hace dos buenas precisiones: primero, “durante el siglo II, precisamente en tiempos de Gayo, y en gran medida antes de la creación de las Instituciones, se introdujeron algunas reformas en el derecho sucesorio, entre las cuales las más significativas son el SC Tertulianum y el Orfitianum.  Si en las Instituciones ya había párrafos suficientes para recibir dos o uno y medio comentarios, es casi seguro que en Res cott., donde se explica más detalladamente el sistema sucesoral, después de estas reformas, hubo material para dos comentarios siguientes, el cuarto y el quinto”^[46]; y la segunda, es que el derecho sucesoral debió ubicarse en otro lado.

 

 

Agréguese más argumentos. En primer lugar, como quedó visto, Gayo dedicó una buena cantidad de espacios a hablar más detenidamente de los derechos reales en cosa ajena, que fueron pobremente tratados en las Instituciones. Se tienen pocos fragmentos, pero es sumamente probable que se hayan gastado muchos más párrafos de los citados. Igualmente, las obligaciones contractuales se encuentran todas en el segundo capítulo, una por una, y, encima del hecho, con las explicaciones correspondientes a los regímenes de responsabilidad, y en el caso de la compra y venta (que es extensa), está la teoría del riesgo y probablemente los pactos in continenti. Stanojević indica que si entremedio de ambos temas (bienes y contratos) -que de por sí fueron ampliados-, estuviera la sucesión (como lo está en las Institutas), el segundo libro sería inmensamente largo, lo cual no tendría sentido si se compara con el primero, que se mantuvo relativamente igual.

 

Otro argumento a favor sería creer que, para la época de las Res, Gayo ya dominaba temas excluidos de las Instituas como los Sc. Ter. y Orf. así como las colaciones y la querella de testamento inoficioso, lo cual explicaría que entre ambos textos (temporalmente hablando), redactó las correspondientes disertaciones sobre los senadoconsultos, así como un texto sobre los fideicomisos. En otras palabras, colocó dentro de las Instituciones los demás textos que escribió. Si esos temas se incluyesen entre las sucesiones, quedaría aún más largo, y aunado con la longitud de bienes y obligaciones, hace harto improbable que las sucesiones se encuentren en la mitad.

 

Otro muy buen argumento es que en D. 44.7.1.9, a diferencia de I. 3.98, omite toda explicación de los legados. Probablemente las explicaciones correspondientes se hagan en libro postrero, tal como en D. 44.7.1.4 al hablar del mutuo omite la explicación de la solutio indebiti porque la trata en el libro subsecuente de las variis causarum figuris.

 

Todo este conjunto de situaciones lleva a la segunda tesis de Stanojević: las sucesiones adquirieron un carácter autónomo al de los modos de adquirir, y, por tanto, se ubicaron después. El argumento es persuasivo: “Un autor de espíritu tan audaz e innovador, creador del primer sistema jurídico en el derecho (la tripartición), que ya con la elección de los títulos de sus obras muestra independencia de pensamiento al escribir un nuevo libro sobre la misma materia, pudo darse cuenta de que esta rama del derecho merecía una sección aparte en la obra. Como veremos, también en otros aspectos se apartó de las soluciones que había dado previamente en las Instituciones^[47]. Con ello, no solo no vulneró su sistema personae — res — actiones, sino que lo aplicó aún mejor.”^[48].

 

Finalmente, con toda la lógica, si Gayo amplió sus explicaciones “sustanciales”, tendría todo el sentido creer que también amplió las procesales. Así, los dos últimos libros los debió dedicar a tratar los tres sistemas procedimentales: legis actionis, agere per fomulas y debió hablar también de la cognitio extraordinem.

 

Entonces, las Res debieron tener este orden: libro primero, personas. Libro segundo, cosas y obligaciones contractuales. Libro tercero, obligaciones delictuales y otras fuentes de las obligaciones. Libro cuarto, sucesión testada. Libro quinto, sucesión intestada. Libro sexto, legis actionis y agere per formulas. Y libro séptimo, cognitio extraordinem.

 

5.1.3. Addendum: los contratos y los contratos reales

 

Arriba quedó el sinsabor de preguntarse si el contrato debía constituir una voluntad reflexiva o no en los términos de Wegmann y Paricio^[49] y de si la categoría de contrato real, dentro del contexto de las Instituciones, estaba restringida al mutuum, de modo tal que el texto no fuera incoherente^[50]. Aquí se harán unos brevísimos comentarios al respecto.

 

Respecto de lo primero, efectivamente el concepto de contrato es incoherente en las Instituciones: la dote, el pago de lo no debido, la tutela, y posiblemente la gestión de negocios quedaron dentro de los contratos, dado que podría entenderse como cualquier acto lícito. A despecho de ello, como se dijo, no existen razones sistemáticas o filosóficas para considerar que la posición de Gayo era creer que en los contratos no hay intención vinculativa. Lo que hubo fue un error aproximativo, completamente plausible al proponer originariamente un concepto, que fue corregido en una etapa más madura del pensamiento del jurista. Lo anterior hace que todos esos errores sistemáticos advertidos (como I. 4.186) queden adecuadamente ubicados en las demás causas de obligaciones. Eso también explicaría que el silencio a todas esas fuentes no fue accidental, sino debido a la insuficiencia de su clasificación bipartita, mas no de su definición de contrato^[51].

 

Sobre el segundo tema, de los contratos reales, más allá de si el velut es aclarativo o ejemplificativo, es absolutamente cierto que, si Gayo, en el marco de sus Institutas se hubiera referido a los demás contratos reales, se hubiera contradicho. La razón parece estar ligada a otro error, o consideración gayana: la traditio en las Institutas implicaba siempre y en todo caso una transferencia del dominio y así parece desprenderse de 2.19, 2.28, 2.65, 2.66 y 2.87. Es su forma de entender la entrega (traditio), como acto traslaticio de la propiedad, pues cuando usa “entregar”, en un sentido no traslaticio, usa otro verbo, como en 3.143 (“vestimenta dederi”). Si ésa era su forma de entender la tradición, el único contrato real que implicaba tradición era el mutuo.

 

Pero en las Res se supera esa visión restringida de la tradición, lo cual le permite aproximarse a las demás formas de tradición (brevi manu, longa manu, clavium, etc.). La tradición es ahora entendida en un sentido más amplio, donde no necesariamente deben concurrir el elemento objetivo y subjetivo, pues faltando alguno, sigue siendo traditio. Así, la expresión de D. 41.1.9.5 dice que la nuda voluntad del dueño es suficiente para transferir la cosa sin necesidad de la tradición (“Intedum etiam sine traditione”). De aquí se desprende claramente que la tradición es también entendida como la entrega material (el llamado corpus), sin necesidad de que con ella vaya envuelta la intención de transferir el dominio.

 

En esta visión amplia de la tradición (por más antitécnica que a los ojos modernos nos parezca), entendida como entrega material traslaticia de la tenencia o posesión, o entendida como alienación del dominio, se supera su escollo inicial de que, en su cabeza, las obligationes re contractae implicaban la datio rei. Si la traditio no implica transferencia de propiedad, la datio rei tampoco, pudiendo incluirse los demás contratos reales sin caer en contradicción.

 

5.2. Corolario

 

Como se dijo, las Res vendrían siendo el último trabajo de Gayo, el más maduro, razón por la que comparar el inicio con el final es más que suficiente. De este parangón se desprende que los conceptos gayanos fueron en un principio obra del pedagogo y en un segundo momento adquirieron un carácter científico. La idea es obra del pedagogo, y luego, el jurista se dejó influenciar por el pedagogo.

 

Los conceptos de personas (y el concepto mismo) fueron, como se vio, muy factiblemente creados con propósitos didáctico-esquemáticos, que, aún así, respondían a una tradición histórica traída de las XII Tablas. Aunque después fueron refinados en términos científicos: una prueba es la doble ubicación de la tutela como institución de las personas (cosa que estaba ya en las Institutas), y su posterior inclusión como fuente de las obligaciones, que solo pudo ser posible con la corrección de la summa diuisio.

 

 

Asunto distinto ocurrió con el concepto de cosa incorporal, cuya practicidad didáctica no se hace patente, por lo que debe existir alguna influencia no-pedagógica. Podría serlo que la construcción de este concepto era lo único que le hacía dar sentido a su clasificación: pues el concepto de obligación y de herencia caían dentro del de cosa. Pero, la posterior modificación del orden sistemático en las Res daría lugar a pensar si la categoría fue redefinida, eliminada, o si en alguna parte de aquel texto Gayo haría la precisión de que se iba a invertir el orden.

 

Ahora bien, con el concepto de contrato, como se dijo, habría de pensarse que, más allá de la consideración que tenga Gayo de la definición, es también un concepto técnico, no jurídico. Sin embargo, la cuadripartición de los contratos, gayana o no, sí debe ser un elemento didáctico: las categorías finitas y materialmente parecidas son elementos mnemotécnicos que muy seguramente facilitaron el entendimiento de las cosas. Piénsese en la facilidad de explicar el concepto de obligación real, el de verbal o el de literal, todas pueden enseñarse de manera significativa, con una teatralización, o con una asociación al libro de cuentas del pater. Esa categoría que adquirió un carácter científico, al inicio fue propia de la tradición educativa^[52].

 

 

 

6. Las influencias de Gayo

 

Delimitada ya la novedad de Gayo y la autoría (si era del jurista o del pedagogo), y avenida la curiosa conclusión de que es, de alguna manera, autoría de ambos, resta ahora revisar cuáles fueron las influencias pedagógicas que recibió Gayo. Naturalmente no interesa aquí preguntarse las influencias sobre “el fondo” (entendido como el derecho propiamente dicho), sino sobre “la forma” (entendida como la enseñanza), aunque como se vio es difícil separarlos. Las razones para evitar escarbar las influencias filosóficas sobre “el fondo” es que no existe consenso sobre si realmente las hay, o si el derecho romano hasta cierta medida es hermético, dueño de su propia influencia, razón que explicaría la falta de dogmaticidad u homogeneidad entre los mismos pensadores^[53].

 

En lo respectivo a Gayo, esa influencia interna está dada por los propios pensadores. En las Instituciones hay inmensa cantidad de posiciones tomadas de la escuela Sabiniana, y en las Res algunas son viradas a la Proculeyana, como el caso ya visto de la actio mandati directa o tomadas sincréticamente como la media sententia de la especificación.

Por otra parte, muy juiciosamente Leesen^[54] logró demostrar, a propósito de este tema, que las diferencias entre las escuelas (las “de fondo”) obedecen a razones casuísticas y no dogmáticas, ni filosóficas, ni teóricas; fundamentadas en ejercicios retóricos, bajo una influencia ciceroniana y quintiliana. Ella, que curiosamente también es pedagoga, da fundamento a una idea que se suscitó una vez aprendida la historia de la pedagogía: la notoria influencia de estos dos autores en la pedagogía también debió reflejarse en el derecho. Otra tesis sugestiva es la de Schulz^[55], quien dijo que las dos escuelas de pensamiento no lo eran solamente en términos de corrientes de pensamiento, sino que también lo eran en su literalidad: eran dos centros educativos. Con ese marco, es lícito preguntarse cuál es la influencia, en mayor o menor medida, que tuvo particularmente la historia de la pedagogía en Gayo en torno a esos tópicos.

 

6.1. La humanitas

 

Schulz dio atisbos descontextualizados pero correctos de la influencia de la humanitas en el derecho clásico^[56]. La humanitas es un concepto ciceroniano, que a su turno es tomado de Isócrates, quien, a su vez, está sumergido en el mundo griego, donde descansa el equivalente helénico de la paideia. Sin entrar en detalles, se sabe que el antiguo concepto griego de la areté^[57] va a mutar en el de la paideia por primera vez más o menos con la llegada de los sofistas, en épocas de Sócrates, sobre el siglo IV a.C. Aquel concepto procuraba una apuesta educativa, un ideal de ciudadano, en virtud de la cual, dentro del nuevo estado democrático ateniense, todas las personas estuvieran en la capacidad de acceder al gobierno del Estado ateniense. La educación, paideia, nace con y para el Estado democrático.

 

Los educados por los sofistas eran quienes “querían formarse en y para la política y convertirse un día en directores del Estado” y para ello requerían “una intelección universal de las cosas humanas”^[58]. Otra visión implicaría pensar que los que eran educados por los sofistas lo eran con el propósito de tener las herramientas suficientes para maniobrar dentro del Estado democrático donde debían ser partícipes. Los sofistas eran igualadores sociales que les permitían a todos encontrarse en situaciones semejantes^[59].

 

Más allá del concepto, y asumiendo la posición que fuere, (pues ambos van a parar al ágora) dentro de la paideia había una suerte de subtexto, una idea que le era integrante: la idea de individuo. El concepto de individualidad no podía ser escindido del de paideia, pues el mismo interés en educar al ciudadano implicaba una consideración individualista, la educación -en este contexto- en sí misma, por más que pretende servir al Estado, parte de considerar individualmente a las personas^[60]. Ese individualismo estará presente aún en Isócrates^[61], de quien se va a servir Cicerón para hablar de la humanitas, cuyo contenido es similar. Es un ideal ético que implica pertenecer a la vida pública, y estar preparado para ella a través de la oratoria, de ser un doctus orator^[62], al que le subyace la idea individualista.

 

Esa idea de humanitas-individualismo se hace más patente en Quintiliano. Por un lado, la idea de humanitas como el ideal de hombre orador, el doctus orator, está calcada de Cicerón. Pero, por otro, el concepto de individuo sí se hace más patente especialmente al hablar del niño: es susceptible de ser enseñado incluso antes de que fuera infante^[63], para enseñarle no hay que azotarle, considera que es capaz de aprender por sí mismo, de modo tal que el profesor cumple un papel mediador, el docente debe jugar con él, debe colocarle tareas que lo desafíen y felicitarlo cuando las pueda realizar. En todas estas ideas^[64] subyace un principio de individualidad, de considerar al aprendiz como sujeto.

 

Este concepto individualista de la humanitas influyó al derecho romano tanto como la retórica, según la tesis de Leesen ya citada. El inconveniente es que la retórica no tuvo que pelear, como sí la humanitas, contra los anquilosados conceptos sobre la capacidad, el matrimonio y el patrimonio, donde el pater era jefe omnímodo de la familia, y donde la familia era una entidad política y colectiva^[65]. Tendrían que pasar dos generaciones, más o menos, para que las ideas calaran y se reflejaran en el derecho romano clásico.

 

En torno a las personas el matrimonio ya era sumamente liberal, pues no era común que las nupcias estuvieran acompañadas de conventio in manu, el usus había sido derogado por la costumbre, y la finalización del matrimonio ocurría con la simple voluntad de uno de sus miembros (repudium). Igualmente, el hijo de familia ya contaba con capacidad jurídica propia y con universalidades jurídicas de las cuales podía disponer libremente (peculio profecticio y castrense).

 

En torno a las obligaciones los principios humanísticos de la individualidad van a resonar en la consideración subjetiva, o en la existencia de factores subjetivos. Los conceptos de dolo y culpa, así como el del caso fortuito aparecerán en los regímenes de responsabilidad contractual. E, igualmente, los conceptos de dolo van a ser necesarios para la responsabilidad delictual o la aquiliana^[66]. Así también pasó en Grecia, pero en derredor del derecho penal^[67].

 

6.2. La sicología del aprendizaje de su época

 

Todo el sistema gayano, como se mencionó, es un conjunto de conceptos claramente ordenados significativamente. Se cree que es la mayor prueba de que la sistematización tanto en lo general como en lo particular es fruto de un pedagogo.

 

En el numeral 4 se trató de reconstruir muy fugazmente el esquema de Gayo, y se hizo un mapa conceptual del primer libro. Si se quisiera, el orden de Gayo permitiría hacer un mapa conceptual gigante con todos los temas, o, como se hizo, se podría hacer varios pequeños, que luego encajarían en uno solo, como un rompecabezas. La idea antes descrita da cuenta de que Ausubel estaría encantado con Gayo, como se dijo, porque aquel autor consideraba, entre muchas otras ideas, que el aprendizaje se producía cuando era posible “encadenar” un conocimiento nuevo con uno anterior, eso, precisamente, significa que el aprendizaje sea significativo. Solo hay un problema con tan fantástica teoría: que Ausubel nació casi dos mil años después.

 

¿Eso significa que hay un mérito muy implícito de Gayo en torno a la sicología del aprendizaje? La respuesta es que no. Pero sí tiene todo el sentido creer que Gayo aplicó las teorías de la sicología del aprendizaje de su época, que estaban en Quintiliano. Es muy probable que Gayo haya conocido las Instituciones Oratorias y las haya aplicado, en primer lugar, en su concepto de persona, es decir, de considerar al individuo como centro, ya no de la enseñanza, sino del derecho (como se mencionó); y, en segundo lugar, en su esquema de la obra.

 

Quintiliano fue el primero que se preocupó por el concepto más importante de la sicología del aprendizaje: la memoria, y dio muchas pautas de cómo debían aprenderse las cosas, precisamente, el libro undécimo, capítulo segundo, se titula así “de la memoria”. Las estrategias que dio eran parecidas a las del aprendizaje significativo, él era el Ausubel de su época, pues compartían varias ideas: el conocimiento debe estar relacionado lógicamente con el anterior (Inst. Or., 11.2.18-23), deben usarse herramientas mnemotécnicas para poder recordar (Inst. Or., 11.2.19), la información debe poderse dividir y componer: deben haber cosas pequeñas que se inserten en algo grande, pues “quien divide correctamente, nunca puede errar ordenando las cosas” (Nam qui recte diviserit, numquam poterit in rerum ordine errare, Inst. Or., 11.2.36)^[68].

 

Las Institutas son una forma de enseñar el derecho aplicando la teoría quintiliana de la memoria. Como se describió arriba, la presentación de los temas en esos esquemas permite descomponer y componer la información. Un ejemplo: la cesión de bienes de la lex Iulia de bonis cedendis es la manera que tiene el deudor de pagar sin estar sometido a la pena de la infamia, pero, por el orden de Gayo, sé que es una forma de comprar el patrimonio, que a su turno es una forma de sucesión (3.77), que a su vez es una forma de adquirir el dominio (2.98), y por lo tanto se ubica en los bienes.

 

 Tal ejercicio solamente me es posible hacerlo porque el conocimiento está significado, o en términos de Quintiliano, estoy en capacidad de componerlo y descomponerlo. Primero tuve que leer el concepto de cosa incorporal y el de dominio, de modo tal que la cesión de bienes se significa con estos dos anteriores, gracias a que mi profesor (Gayo), sirvió de facilitador. El mismo ejercicio puede hacerse con cualquier tema de cualquier parte del derecho romano, porque como todo está sistematizado, todos los temas tienen que ubicarse en algún lado. En otras partes de este mismo texto se dieron accidentales demostraciones. Puede que en las Res haya temas que cambiaron de lugar, como se pudo concluir, pero eso no demerita en nada el argumento, por el contrario, dan cuenta de que Gayo encontró otra mejor forma de dividir y componer el conocimiento que accidentalmente reacomodó su orden sistematizador.

 

6.3. Lo restante

 

Sobre los demás tópicos no merece hablar en detalle, pues ya ha sido advertida la influencia sobre Gayo. La distinción entre res corporales y res incorporales es traída de conceptos aristotélicos en Del Alma (2.11), sobre el alma y el cuerpo, que fueron posteriormente traídos por Cicerón en sus tópicos^[69]. Igualmente, la división entre contratos y delitos debió responder a la consideración hecha también por Aristóteles en la Ética Nicomáquea (1131a) sobre los actos voluntarios y los involuntarios^[70].

 

7. Conclusión

 

La conclusión más gruesa de todo el texto es que Gayo fue un autor sumamente influido por los ideales de la humanitas ciceroniana y quintiliana, lo cual daría a creer que él conoció los textos de oratoria de los dos autores. La influencia fue tanto filosófica, con el concepto de persona, como pedagógica, con el orden del texto.

 

Este último punto lleva a contestar el interrogante propuesto al inicio: ¿la sistematización es obra del pedagogo o del jurista? La respuesta es que es obra del pedagogo, influido por el padre de la pedagogía, Quintiliano. Pero, posteriormente, el jurista, en su obra más madura y completa, la acogió desde una perspectiva científica al mantenerse en ella.

 

De ello se desprende otra conclusión: hay y no hay novedad en la obra de Gayo. En términos jurídicos, le es novedosa la tridivisión, el concepto de persona, el concepto de cosa incorporal y el concepto de contrato y la cuadripartición, etc. Pero hay unas ideas que le precedieron, que son el paso anterior a sus conceptos, especialmente, en el sistema sabiniano. Por otro lado, no hay novedad en la manera de presentar la información, pues se hizo de conformidad con las indicaciones de Quintiliano; aunque sí es novedoso en tanto es la primera vez que se escribe un texto en aplicación de conceptos científicos de aprendizaje.

 

Particularmente, en las Res cottidianae se puede apreciar que se mantuvieron idénticas las divisiones macro, haciendo ajustes a las fuentes de las obligaciones, que, por ser corregidos y ampliados, pareciera que mutaron su cariz didáctico a uno científico, al quedar integrados con otros conceptos también refinados como el de la traditio. Por otra parte, queda en duda si en el concepto de res incorporales cabría todavía la herencia, dado que en las Res fue trocado de lugar con las obligaciones, factiblemente debido a razones de espacio más que sistemáticas. Pero, en cualquier caso, esta última obra parece también respetar esa influencia de Quintiliano, solamente que ajustada a consideraciones de orden jurídico más pulidas, dando cuenta del amalgamiento de cuestiones educativas como jurídicas.

 

En últimas, la idea que merece atención se reitera, es que el derecho le debe su sistemática y orden a la pedagogía, gracias a la coincidencia de que uno de los juristas más grandes de la historia dialogó y se empapó del primer y más importante de los pedagogos para producir la obra que retumbaría hasta los códigos modernos:

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