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ISSN1989-1970 |
Abril-2026 Full text article |
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Fecha de recepción: 23/12/2025 |
Fecha de aceptación: 03/03/2026 |
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Palabras clave: suppositio partus, crimen falsi, Derecho penal romano, filiación, parto supuesto. |
Keywords: suppositio partus; crimen falsi; Roman criminal law; filiation, supposititious birth |
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ORIGIN AND CONTENT IN ROMAN LAW OF THE SUPPOSITIO PARTUS OR THE CRIME OF A SUPPOSITITIOUS BIRTH (current article 220.1 of the Spanish Criminal Code, Organic Law 10/1995, of november 23) María Olga Gil García. Profesora Titular de Universidad Universidad de Burgos. https://orcid.org/0000-0003-3167-5337 (GIL GARCÍA, María Olga. Origen y contenido en derecho romano de la supposittio partus o delito de parto supuesto (actual art. 220.1 del Código Penal español L.O.10/1995, de 23 de noviembre). RIDROM [on line]. 36-2026.ISSN 1989-1970. pp. 203- 264. https://reunido.uniovi.es/index.php/ridrom)
Resumen: El presente estudio examina los orígenes y desarrollo del delito de suppositio partus en el Derecho romano, desde su inicial configuración bajo la Lex Cornelia Testamentaria Nummaria del 81 a.C. hasta su evolución en el Derecho justinianeo. Se analiza la tipificación del delito, los bienes jurídicos protegidos, el procedimiento penal aplicable y el sistema de penas actual. El estudio incluye un análisis comparativo con la regulación actual del artículo 220.1 del Código Penal español, evidenciando la pervivencia de los principios romanos en el Derecho penal moderno a través de la codificación penal española desde 1822 Abstract: The present study examines the origins and development of the offence of suppositio partus in Roman law, from its initial formulation under the Lex Cornelia Testamentaria Nummaria of 81 BC to its subsequent evolution in Justinianic law. It analyses the legal definition of the offence, the protected legal interests, the applicable criminal procedure, and the corresponding system of penalties. The study includes a comparative analysis with the current regulation contained in Article 220.1 of the Spanish Criminal Code, thereby demonstrating the enduring influence of Roman principles on modern criminal law as reflected in Spanish criminal codification since 1822. |
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SUMARIO: 1.- Introducción: concepto actual de la suposición de parto y art. 220.1 del Código Penal español L.O. 10/1995, de 23 de noviembre. 2. Suppositio partus en el Derecho romano. 2.1. Configuración del delito en la Lex Cornelia de falsis. 2.2 Medidas cautelares y garantías de la filiación. 2.3 La suposición de parto como conducta contraria al interés público. 3. Referencias en la Recepción medieval y el ius commune 4. De la Recepción a la Codificación penal española. 5. Reflexiones últimas. 6. A modo de conclusión.
1. Introducción: concepto actual de la suposición de parto y art. 220.1 del Código Penal español L.O. 10/1995, de 23 de noviembre.
El artículo 220.1 del Código Penal español vigente establece que: "La suposición de un parto será castigada con las penas de prisión de seis meses a dos años"[1]. Esta disposición constituye la culminación de una evolución jurídica que se remonta al Derecho romano clásico[2], evidenciando la extraordinaria pervivencia de los principios elaborados por los juristas romanos en materia de protección de la filiación.
La suppositio partus es simular haber dado a luz a un niño vivo[3], esto es, aparecer como madre biológica de un hijo que no se ha concebido, atribuyéndole una filiación materna que no es la cierta[4]. La conducta delictiva se concreta en el engaño sobre el hecho específico del alumbramiento, que afecta a las relaciones familiares protegidas en el sistema penal moderno[5].
El sujeto activo de esta conducta siempre es la mujer[6], aunque la doctrina se divide entre los que defienden que solo puede ser ella, con la participación de cooperadores[7] y otros autores que entienden que sujeto activo puede serlo cualquiera[8].
Ciertamente es la única que puede simular el parto, sin embargo, existen otros sujetos, frecuentemente familiares o médicos, matronas, funcionarios civiles que pueden ser partícipes de esta conducta, autores que además lo son del art. 222 del CP cuando ayudan en la sustracción o el cambio de identidad del nacido[9]. La realidad histórica[10] y jurisprudencial[11] nos muestra que casi es imposible ejecutar esta conducta sin el concurso de varios.
En cuanto al sujeto pasivo hoy día será el nacido, cuya filiación se trastoca, al suponerlo hijo de una madre que no lo ha tenido en su seno. Se ha de señalar que la mera inscripción en el Registro Civil de un nacimiento inexistente no constituye delito de suposición de parto, sino que será un caso que deberemos considerar como un delito de falsedad. El delito se consuma, por tanto, al concluir la simulación, cuando se presenta al hijo supuesto como propio, sin que se tenga que determinar formalmente su estado en el Registro Civil. Desde el punto de vista doctrinal[12] también se ha señalado que el sujeto pasivo ostenta, junto al bien jurídico una doble dimensión privada y pública. La primera tiene como sujeto pasivo el niño, que se hace pasar por hijo de quien no lo es y la segunda, la pública, el Estado como titular de ese interés que ostenta en que se respeten las normas jurídicas sobre materia de filiación[13].
Actualmente las relaciones familiares son el bien jurídico protegido por este título, categoría que representa un cambio significativo respecto a su tradicional ubicación con los delitos en contra del estado civil de las personas[14]. Esta reordenación tuvo lugar en el Código Penal de 1995, que incorporó bajo el nuevo título "Delitos contra las relaciones familiares" conductas tales como la suposición de parto, la ocultación o entrega de terceros de un hijo, y la sustitución de un niño por otro[15], texto punitivo en el que se cambia su ubicación tradicional dentro de la protección de la fe pública por ésta, en la que se incluyen junto a la suposición de parto, la ocultación o entrega de terceros de un hijo y la sustitución de un niño por otro.
La usurpación del estado civil y el delito de uso de nombre supuesto permanecen dentro de la rúbrica de las falsedades, (art. 401) donde se procura proteger conductas que afectan al Registro Civil[16]. Esta distribución refleja una distinción entre delitos que vulneran primordialmente la institución familiar (suposición y sustracción de menores) y aquellos que afectan la autenticidad de datos registrales (usurpación de estado civil y nombre supuesto).
Este bien jurídico protegido, la familia, actualmente tiene acomodo y protección desde distintas normas, de la propia Constitución Española[17], normas internacionales[18] y otras de derecho positivo[19]. En el Texto de 1978 la protección de la familia y la relación filial, se regula en la sección de derechos y deberes de los ciudadanos, con el reconocimiento expreso del ius connubii como uno de los orígenes de la familia.
Esta conducta está reprobada desde la antigüedad, las relaciones familiares a las que se refiere el título ya estaban protegidas en las fuentes de Derecho romano, también será tratado en la Recepción y posterior Codificación española, observando preceptos muy similares en los diferentes códigos penales anteriores y el actual que incluyen, todos ellos, la tipificación del parto supuesto, en una trazabilidad normativa casi perfecta.
1. Suppositio partus en el Derecho romano.
En la Roma antigua la maternidad estaba muy considerada. Existían diferentes divinidades y ritos asociados tanto a la maternidad como a los nacimientos. Se podría decir que la función político social más destacada de las mujeres romanas era tener hijos, era una actividad de interés público con la que asumía un gran riesgo para su integridad física y la de su prole.
Resulta necesario considerar, la elevada mortalidad infantil que afectaba a la cuarta parte o más de los recién nacidos, quienes no llegaban a cumplir un año de vida, la mitad de ellos ni alcanzaban los diez años, por no hablar de la mortalidad de las propias madres en los partos[20]. Pese a todo, la función social transcendental de las matronas romanas era ser madres, lo que les daba prestigio social y beneficios[21] siempre que tuvieran más de tres hijos, como el ius liberorum[22]. De ahí, que la supervisión del parto, o el interés de engendrar fuera tal que se plantearan incluso simular el parto, y que esta conducta fuera reprobada por sus normas. Concretamente Archi entiende que el partus suppositus ya fue una de las primeras extensiones de la Lex Cornelia[23], tesis que apoya Torrent [24] y Metro [25].
En sentido inverso, no resulta sorprendente la persecución del parto supuesto, toda vez que la familia constituía el núcleo fundamental de la sociedad romana y, en tal condición, su integridad se hallaba protegida[26]. La certeza de pertenencia al grupo familiar, la filiación, derivaba de la vigilancia del nacimiento. Por el nacimiento, la criatura quedaba vinculada a una u otra familia agnaticia; por esta razón, era primordial velar por el momento crítico de la vida que representa el parto, a fin de asegurar que el recién nacido provenía de madre cierta y que se integrase socialmente en la familia correcta.
La supervisión del parto y el interés por asegurar la descendencia legítima justificaba que la simulación del alumbramiento fuera severamente penada[27] en coherencia con el texto de Paulo en D.2.4.5 (Paul. 4 ad ed.) [28] Mater semper certa est, etiam si volgo conceperit; pater vero is est, quem nuptiae demonstrant, dado que esa certeza se logra en el mismo parto.
La fuerza del mensaje de Paulo adquiere su relevancia en que traslada de forma sucinta y con gran precisión conceptual dos reglas, principios o sentencias fundamentales en el ámbito e historia de la filiación jurídica, el primero relativo a la maternidad: mater semper certa est, y el segundo concerniente a la paternidad: pater vero is est, quem muptiae demostrant[29]. Desde el derecho se asegura que, en el hecho de nacer, el nacido lo ha sido de su madre biológica, de ahí la descripción de ese momento, la vigilancia, el cuidado que se describe -con mucho detalle- en D.25.4.1.10 (Ulp. lib. 24 ad ed.) De inspiciendo ventre custodiendoque partu[30], que nos lo confirma. Por eso, quien comete un delito de suposición de parto o sustitución de un niño por otro ha sido perseguido desde la antigüedad, concurriendo normas penales, incluso especialidades procesales relacionadas con la legitimidad y la prescripción de estas conductas.
2.1. Configuración del delito en la Lex Cornelia de falsis.
La descripción de este delito parece tener su origen en el 81 a. C. en la Lex Cornelia Testamentaria Nummaria[31], cuyo contenido se fue extendiendo a conductas de crimen falsi[32], que protegía de falsedades contrarias a la fe pública, es decir, la fides veritatis. La suposición de parto, que no de embarazo[33], era una situación de no verdad perseguida por la Lex Cornelia de Falsis como se puede comprobar en D.48.2.11.1 (Mac. 2 de pub. iud.)[34] y también en los textos de D.48.10 de Modesino y Paulo, rúbrica De lege Cornelia de falsis et de S. C. Liboniano y las constituciones recogidas en C.9.22 (Ad legem Corneliam de falsis)[35] pasajes referidos a la misma Lex Cornelia. Incluso en el texto de Ulpiano D.25.3.1 pr. (Ulp. 34 ad ed.) [36] donde parece indicar que existió un Senadoconsulto con un capítulo dedicado a la suposición de parto como indica Torrent[37].
El primer interés de los juristas romanos persiguiendo estas conductas era determinar sus consecuencias dentro de la esfera privada, la falsedad en el nacimiento podía variar la situación hereditaria dentro de la propia familia[38], porque este crimen podía alterar el contenido del testamento y la bonorum possessio. En D. 37.10.pr. (Ulp. 41 ad ed.)[39] precisamente, se concede la bonorum posessio al descendiente impúber del de cuius, incluso cuando su status fuera discutido, al menos hasta la edad púber (recordemos que será 12 años para las mujeres y 14 para los varones[40])[41] lo que teniendo en cuenta la expectativa de vida de la época era mucho tiempo durante el que quedaban preservados los derechos del recién nacido[42], siguiendo la estela de protección que el Derecho romano construye alrededor de los nascituri[43].
Pero el concebido además se encuentra protegido por otro interés, el de la res publicae[44]. El Pretor otorga protección al concebido, incluso al infante, hasta que se integran en la familia por medio de instituciones como el nombramiento del curator ventris, así observamos como en las fuentes se dice que el concebido nace no solamente para el padre, de quien se dice que es, sino también para la república -D. 37.9.1.15 (Ulp. 41 ad ed.) “si non tantum parenti, cuius esse dicitur, verum etiam rei publicae nascitur“- en el afán de aumentar la población[45].
La conducta delictiva supone que la madre presunta y esposa, sea rea de crimen falsi al llevar a término un caso de parto supuesto, de cuya conducta es autora[46] acompañada en ocasiones por comadronas u otros que asistan al parto fingido. El sujeto pasivo será el marido o su estirpe engañados, no la criatura. El apego con los recién nacidos era mínimo, solo baste referir el ius exponendi del pater familias, al que se veían sometidos los nacidos[47]. Conductas que alteran la realidad relativa a una persona[48].
No estamos de acuerdo con aquella parte de la doctrina que señala al neonato como sujeto pasivo de este delito en la antigüedad romana. Una respuesta nos la dan los aspectos procesales, concretamente la legitimación activa, puesto que para perseguir este delito solo la disfruta el marido y su estirpe, lo que muestra una gran diferencia con la actual regulación en la que se entiende que tal sujeto es el nacido[49]. Resina Sola advierte que la suposición de parto es un crimen perseguido en virtud de los presupuestos del sistema acusatorio, pero la acusación propiamente dicha quedaba restringida a los perjudicados[50]. De tal manera, que entendemos que lo que es cierto hoy, no lo era en Roma, donde la criatura una vez desprendida del seno materno era del padre como dueño, quien podía decidir sobre su vida, por tanto, solo él y su estirpe se consideran dañados por el engaño del bebé suplantado[51], y por tanto, pueden acusar a la madre supuesta.
No obstante, si la madre acusada de parto supuesto gana el proceso, aun puede quedar la discusión sobre el status proveniente del padre D.37.10.3.6 (Ulp. 41 ad ed.)[52]. En este supuesto la cuestión es: si la criatura no fue concebida por el difunto, o que habiéndolo sido no lo fue constante matrimonio[53]. Incluso, los hijos no podían formular la accusatio ex lege Cornelia contra su madre, por estar en presencia de una acusación criminal contra su madre, y estar impedidos por la norma (C.9.22.5)[54], de acuerdo con la prohibición de que los descendientes acusen a los ascendientes[55] . Quizá por eso este límite procesal penal respecto a los hijos, no regía con los sobrinos D.34.9.16.pr (Pap. 8 resp.) [56].; C.9.22.10[57].
Otra cuestión a tener en cuenta es la que se plantea respecto al momento de decidir el status del nacido cuando la madre es acusada de parto supuesto. En este caso Rizzi[58] plantea que prevalece: la protección del estatus del impúber o la exigencia de una adecuada defensa penal de la madre acusada. Acudiendo a la Constitución ya mencionada de Caracalla (C. 9.22.1) que establece que una acusación de simulación de parto no debe posponerse hasta la pubertad del niño, reafirmando un criterio ya vigente desde el reinado de Septimio Severo. La razón ofrecida por el emperador es que la acusada, enfrentada a una pena capital, desplegará necesariamente una defensa ex fide, garantizando así la seriedad del proceso sin necesidad de esperar a que el menor alcance plena capacidad procesal[59].
El aplazamiento solo procede cuando el impúber fuera sujeto directo del litigio y pudiera resultar mal defendido, mientras que la acusación penal contra la madre debe resolverse sin dilación, tanto por la exigencia de una defensa plena, como por la necesidad de clarificar cuanto antes las consecuencias sucesorias. Este equilibrio entre tutela del menor y eficacia de la represión penal revela la sofisticación del pensamiento procesal romano en torno al partus suppositus.
En cuanto a la represión penal del partus suppositus, sí existía pero no sabemos con certeza cuando comenzó. La pena ya debía estar vigente antes del siglo III, porque Caracalla en la constitución mencionada presupone su existencia y habla del “peligro de pena capital” que enfrenta la madre acusada.
C. 9.22.1 Imperator Antoninus . Si partus subiecti crimen diversae parti obicitis, causa capitalis in tempus pubertatis pueri differri non debuit, sicut iam pridem mihi et divo Severo patri meo placuit. Neque enim verisimile est eam quae arguitur non ex fide causam suam defensuram, cum periculum capitis subeat * ANT. A. SEVERINO. *<A 212 PP.NON.MART.DUOBUS ASPRIS CONSS.>
Por otro lado, el delito era considerado parte del falsum, que también tenía sus penas, por lo que es probable, que además de la que conocemos, que es la pena capital, fuera una pena grave porque en la constitución se refiere a periculum capitis es decir, un delito gravísimo[60]. Aunque no es posible determinarlo con certeza, según Rizzi podría deberse a constituciones imperiales no conservadas, intervenciones del Senado o la jurisprudencia clásica, insistiendo en que es más verosímil que el desarrollo haya sido jurisprudencial como ocurre en otras ampliaciones de la poena falsi[61].
Esta conducta es tan especial que en D.48.10.19.1, en un texto de Paulo, y en P.S. 5.25.1.b, se señala que no había prescripción para la conducta del parto supuesto, aun cuando hubiera fallecido la madre simulada.
D.48.10.19.1 (Paul. 5 sent.).“Accusatio suppositi partus nulla temporis praescriptione depellitur, nec interest, decesserit nec ne ea, quae partum subdidisse contenditur”.
P.S. 5.25.1.b, “Accusatio suppositi partus nulla temporis praescriptione depellitur, nec interest, decesserit nec ne ea quae partum subdidisse contenditur”.
Respecto a la prescripción, puede ser lógico que si el hecho consecuencia del acto criminal era notorio (y lo sería mientras viva el hijo supuesto) no prescribiera el acto que lo ocasionó, más aún en Derecho romano en el que lo que se protege es el patrimonio y los bienes de la familia, que no podían ser falseados por el engaño en la filiación[62]. La persecución del delito parece que no está sujeta a ningún límite temporal, puede incoarse en cualquier momento, no opera ninguna prescripción extintiva de la acción criminal, incluso si la madre ha fallecido - nec interest, decesserit-.
Otra razón que hace pensar que la protección del status del nacido excede el ámbito penal, porque pretende la proclamación del verdadero status protegiendo el derecho hereditario y el orden familiar, cuestión de hecho permanente en el tiempo. El fragmento D.48.10.19.1 establece una característica del tratamiento romano de la suppositio partus: su total imprescriptibilidad. Para Paulo, no importa el tiempo transcurrido ni la muerte de la madre; la acusación sigue siendo viable.
2.2 Medidas cautelares y garantías de la filiación.
Lo que parece indudable es la importancia de esta conducta en el plano cautelar preventivo puesto que se le dedica un edicto De inspiciendo ventre custodiendoque partu, inspección del vientre y de custodia de parto, construido para evitar que suceda (D.25.4.1. Ulp. 24 ad ed.). Edicto que detalla con mucha concreción y minuciosidad cómo se debe actuar ante el parto inminente[63], texto D.25.4.1.10 (Ulp. lib. 24 ad ed.)[64] en el que se indica expresamente y de modo literal que lo es para evitar las suposiciones de parto[65].
Las medidas que se adoptan en el edicto son extremadamente estrictas. Se ordena, en primer lugar, que la mujer acuda a parir a la casa de una mujer honesta, además que la habitación debía contar con una única puerta, ante la cual debían hacer guardia tres varones y tres mujeres libres. En el interior debían encontrarse dos parteras, y ninguna de las mujeres presentes podía estar embarazada. El grupo no debía exceder de diez mujeres libres -incluidas las parteras- ni de seis esclavas. Asimismo, se exigía que la estancia fuera muy luminosa porque la oscuridad favorecía la posibilidad de la suposición de parto[66], y se ordenaba que el nacido fuese mostrado de inmediato.
El cuidado y la vigilancia seguía tras el alumbramiento para evitar cualquier intento de sustituir al neonato. El padre debía decidir con quien se encargaría de criarlo, y el neonato era revisado en los siguientes días y meses, …hasta la edad de un año… intentando evitar la suposición no ya del parto, sino de una posible sustitución del propio hijo en momentos posteriores. Todas estas cautelas respondían a preservar los derechos sucesorios ya que se insistía que la mujer manifestara quiénes podían tener interés en la herencia, tanto por vía testamentaria como abintestato. Pero la importancia de la evitación del parto supuesto es tal que, en el momento del alumbramiento, pueden estar hasta dieciséis personas dentro de la habitación, y cinco más en la puerta del lugar del nacimiento. En los casos de nombramiento de curator ventris considera que la exploración de la mujer lo debía ser por tres obstetras, y si estaba embarazada se le concertaba la guarda hasta que diera a luz.
Es más, el Pretor nombrará a las parteras de su propia elección (D.25.4.1 pr. Ulp. 24 ad ed.)[67], para contar así con la confianza y la imparcialidad de las obstetras, que no eligen ni la mujer ni el marido, lo tienen prohibido, siendo una suerte de peritos de confianza elegidos por el magistrado (D.25.4.1.5. Ulp. 24 ad ed.)[68]. Su intervención es principal en los casos de viudas encinta precisamente para evitar la sustitución del nacido. La situación es relevante, la filiación del nacido se asegura por el derecho que arbitra muchas cautelas para que no pueda ser sustituido[69].
En D.37.9.1.17 (Ulp. 41 ad ed.)[70] se describe esta figura, nombrado cuando se espera a un hijo o varios hijos póstumos, que se fundamenta en la ficción de que el postumus o póstumos ya habían nacido, al menos para lo que le pueda beneficiar en cuanto a su concurrencia a la sucesión con otros hermanos nacidos antes. El asunto es de tal importancia, que se le nombra para proteger tanto a la mujer embarazada, praegnans, como a qui in utero est.
Este curator se designaba en dos supuestos, no solo el de la viuda, sino también en el de la divorciada con diferentes connotaciones[71]. Su función en caso de defunción del padre, consistía en administrar y custodiar la cuota hereditaria del o de los que van a nacer, en cuanto se ve afectada la sucesión. En situación de divorcio, el marido nombra a uno o varios curadores, para asegurarse de que la mujer encinta paría, aceptando en ese momento su paternidad, afectando la filiación de esas criaturas[72]; en ese caso incluso se proveían de medios de subsistencia a través del curator, como comida, bebida, vestido y habitación si le hiciera falta[73]. También aquellos que podían ver menguadas sus expectativas sucesorias ante el nacimiento de una nueva o nuevas criaturas, limitando la facultad de entrar en la posesión provisional de los bienes de la herencia, podían reclamar del magistrado un curator ventris por: missio in possessionem ventris nomine (D.29.2.30.2 Ulp. 8 ad Sab.)[74].
Este curator ventris que protege a la madre y al hijo o hijos que tiene en su seno cuenta con diferentes instrumentos procesales. El primero, el propio nombramiento de curator, representante de los que están por nacer y de su madre, solicitado ante el pretor y segundo, las propias herramientas procesales con las que se le dota. Herramientas como reclamar la missio in possessionem ventris nomine, ya mencionada, por la que se traba un patrimonio a la espera de que el nasciturus o los nascituri lleguen a nacer (D.34.5.7. pr. Gai. 1 fideic.)[75]. En el caso de que la criatura no llegue a término, nazca antes, y no pueda ejercitar la a. tutelae, se les concede la a. negotiorum gestio para lo dispuesto en este tiempo de gestación (D.3.5.28(29) Call. 3 ed. mon.)[76] y D.26.2.19.2 (Ulp. 35 ad ed.)[77].
Además, cuenta con otra facultad, el Pretor les concede la bonorum possessio si ya están concebidos a la espera de su nacimiento cierto, y si el postumus era de la propia descendencia, podía ser instituido e incluso desheredado. Sin embargo, si son alienii se consideran incertae personae, puesto que pueden ser beneficiarios por el Derecho hereditario, pero no son identificables, ni identificados por la voluntas testatoris, ni tenían capacidad para adquirir por testamento ni herencias, ni legados (Gayo 2.238).
Y también debemos tener en cuenta que la existencia de estos nasciturii supone la defensa de sus expectativas sucesorias y que de existir un testamento este pierda su valor, testamentum ruptum, aplicándose el conceptus pro iam habetur. Con la Lex Iunia Vellaea (28 d. C.) se impedirá evitar la ruptura del testamento por la institución o desheredación de los póstumos[78].
La participación de la obstetrix en el parto también asegura la evitación del parto supuesto; su función, que consiste expresamente en cortar el cordón umbilical del nacido, hace que su intervención sea esencial y pueda hacer posible o imposible la suposición del parto. Su presencia será por tanto imprescindible para garantizar la filiación del neonato. Además de la gestante y su futura prole, la obstetrix[79] en Roma tiene un papel crucial en el parto, al menos en las familias más poderosas. Su intervención evitará o será cómplice del parto supuesto. Sus funciones son variadas y fundamentales, sus buenos oficios nos invitan a pensar que pudieron ser determinantes para evitar el parto fingido[80]. No en vano, procesalmente tienen su reconocimiento como expertas, en asuntos en los que se ventilan cuestiones de partos relacionadas con herencias de los póstumos o en el de las mujeres divorciadas embarazadas. Recordemos que, dentro de sus funciones en el parto, incluso, determinaban la viablidad del nacido (Soranos libro II.5)[81].
No podemos olvidar que en el texto de Ulpiano D.25.4.1 pr. (De inspiciendo ventre cutsodiendoque partu)[82] al tratar al curator ventris considera que la exploración de la mujer lo debía ser por tres obstetras, y si estaba embarazada se le concertaba la guarda hasta que diera a luz. Su función social es tan principal que intervienen como expertas en la cognitio extra ordinem. De los pasajes siguientes se desprende que tienen gran prestigio, dado que eran nombradas por el pretor si la mujer divorciada niega estar embarazada y así lo solicita el marido (D.25.4.1.4 Ulp. 24 ad ed.) [83]. Son llamadas para evitar la adición a la herencia si determinaban que la mujer estaba encinta, (D.29.2.30.3 Ulp. 8 ad Sab.[84]); Se habla del testimonio de una partera vieja para otorgar el beneficio del Edicto Carboniano, y su testifical es tan cualificada que se equipara su testimonio a una prueba de instrumentos, (D.37.10.3.5 Ulp. 41 ad ed.) [85]; y, por otro lado, su participación en la cognitio extraordinaria debe ser tan habitual, que se contempla su estipendio (D.50.13.1.2 Ulp. 8 de omn. trib. [86]) en pago por su locatio-conductio, equiparado al de los emolumentos de médicos, profesores, retóricos, gramáticos o geómetras, cuando intervienen en una.
En P.S. 2.24.8[87] se confirma que siempre que haya dudas sobre un embarazo deben intervenir cinco parteras, si la mayoría dicen que hay embarazo se considerará una prueba muy cierta. Todo esto nos hace pensar que su mediación era muy notoria en los partos. En cierto modo, como hoy día, cuando junto con el médico, también tienen esa función de determinar la hora y el orden de los nacimientos, iniciando el expediente de inscripción del nacimiento.
Pero además de las conductas penales que hemos señalado anteriormente, existen otras relacionadas con el embarazo fingido con reprobación penal que también encontramos en las fuentes. En D. 25.4.1(Ulp. 24 ad ed.)[88], se plantea un caso bien interesante con ocasión del divorcio de Rutilio Severo, quien mantenía que su exmujer Domicia estaba embarazada, lo que ella negaba.
El pretor urbano Valerio Prisciano en un rescripto resuelve que se le ponga guarda, si bien antes debe ser inspeccionada por tres parteras probadas a elección del marido. Si las tres o dos de ellas dicen que existe embarazo se debe convencer a la mujer de que se deje guardar, igual que si ella lo hubiera solicitado[89]. No así, si convienen que no está encinta[90].
Si como consecuencia del posible embarazo, se acuerda la guarda y no alumbra, esto afecta al marido y a su estimación, pudiendo parecer que lo solicitó para inferir una injuria[91] al haber padecido una ofensa moral, contumelia, de difícil cuantificación, por la que el juez hubiera podido aceptar la estimación de condena propuesta por el propio marido.
La mujer tenía una dignitas que proteger[92] y por ello ser respetada por su marido, en definitiva, ser honrada como esposa, de ahí que, el jurisconsulto se preguntara si la demandada absuelta -en este caso la no embarazada- podía reconvenir contra el demandante con un iudicium contrarium, precisamente por no estar encinta y ser verdad lo que ella expuso[93]. En D.25.4.1.8 (Ulpianus libro 24 ad edictum), se responde en ese texto ulpianeo que lo puede hacer, pero matiza, solo cuando el marido lo pretendió para incoar un delito de injurias, no si su demanda viene de su deseo de tener hijos, o porque ella misma le había inducido a que lo creyera por haber fingido durante el matrimonio, puesto que en estos casos se debería absolver al marido.
De este pasaje podemos extraer que, antes del parto, el propio embarazo supuesto puede tener consecuencias penales por delito de injurias en Derecho romano, por eso ella en todo momento quiere evitar esa confusión sobre su gestación, para que no quedaran en entredicho sus virtudes, la fidelidad y la fecundidad, fundamentalmente su dignitas, impidiendo así que el marido, para proteger su reputación y asegurarse la prole, ejerza una actio iniuriarum aestimatoria de las descritas en el Edicto general contra ella.
2.3 La suposición de parto como conducta contraria al interés público.
Hay una cuestión, que queremos destacar de este texto de Ulpiano, D.25.4.1.13 (Ulp. lib. 24 ad ed.) [94] donde hay un detalle no menor: considerar la conducta que no se supongan partos, de interés público. La razón, deja de ser de índole sucesoria, o patrimonial, para pasar a salvaguardar la dignidad de las clases y de las familias. Se protege ese hilo de filiaciones que se va tejiendo en una sociedad, máxime cuando esta es rígidamente estamental, con status muy definidos y con difícil ascenso social.
Esta idea añade un aspecto más de esta conducta: el bien protegido no se considera solo la verdad, evitar la falsedad, sino que existe otro interés más allá del privado, la protección a las familias y a las clases sociales, desde un punto de vista de entramado social, como pilar de la construcción de estas sociedades, la res publicae[95] lo que en cierto modo se aproxima a la protección penal de las relaciones familiares, de este bien jurídico descrito en la penalística actual. Así la pertenencia a una familia afecta no solo a los individuos que la conforman, también abarca todo el entramado social sobre el que se construye una comunidad, de ahí que el jurista advierta acertadamente del interés público de evitar la suposición de parto.
Este aspecto hacía que su persecución se llevara a término no solo desde los aspectos más privados de índole patrimonial, sino que se elevara a otros perseguidos por el crimen falsi. Precisamente los aspectos procesales nos indican que la conducta trasciende el interés privado, al menos desde la época de la redacción del edicto.
Así el delito de parto supuesto romano se solía incluir dentro del concepto de falsum, aunque se tratara de una incorporación tardía nacida de la lex Cornelia, puesto que si bien estos delitos en abstracto son públicos, las especialidades procesales que concitaba - limitando la legitimidad activa y pasiva- hacían que pudiera plantearse la idea de que eran juzgados por la cognitio extra ordinem y no por las quaestiones perpetuae que si bien estaban reservadas a delitos muy concretos, incluido el falsum originario. Torrent añade que el suppositio partus —al afectar status, filiación y efectos sucesorios— fue absorbido en época imperial dentro de la cognitio extra ordinem, como parte del crimen falsi, y no se tramitaba por ninguna quaestio republicana, ya que no existía una quaestio específica para el fraude de filiación[96].
Sin embargo, esta referencia a un interés más que netamente privado nos cambia la percepción general del falsum, pudiendo ser que como indica Mommsen el falsum en el sistema romano no es otra cosa que un fenómeno procesal, de ahí que contenga supuestos tan diversos[97], una suerte de cajón de sastre. El autor advierte que no es posible formar un concepto único del delito que nos ocupa, aplicable a la vez a todos los hechos comprendidos en la ley y en las ampliaciones de ella, de suerte que la falsificación no es en el Derecho romano una idea unitaria más que desde el punto de vista del procedimiento y para los efectos procesales[98]. Como dice Archi el falsum no es un concepto que pueda elaborarse sobre líneas lógicas con valores eternos, sino que depende del ambiente histórico que determina su naturaleza y contenido[99]. En general, responde a un concepto de fraude o engaño querido en el que son varias las conductas que lo van completando como la del parto supuesto. Un ilimitado concepto de engaño fraudulento[100]. Una creación de una realidad ficticia que suplanta la realidad[101].
3.- Referencias en la Recepción medieval y el ius commune.
Si analizamos esta conducta en la Recepción, ya en P.7.7.1 trata sobre las falsedades y se examina qué debe entenderse por falsedad y cuantas modalidades comprende. De manera más específica, en P.7.7.3[102] trata de la falsedad cometida por la mujer que intenta atribuir a su marido un hijo ajeno como propio. En este título se describe la conducta explicando que en ocasiones, algunas mujeres que no pueden concebir de sus maridos, simulan que están preñadas no estándolo, y son tan arteras que logran hacerles creer que efectivamente lo están. Cuando llega el momento del supuesto parto, toman engañosamente hijos de otras mujeres y los meten consigo en el lecho y afirman que han nacido de ellas.
En esta Partida se dice que esto es una gran falsedad haciendo y poniendo por heredero en los bienes de su marido, tal cual si fuese hijo suyo. De esta falsedad puede acusar el marido a su mujer. Y si el marido estuviese muerto la pueden acusar los parientes más próximos del finado, incluso si después de esto la mujer tuviera hijos de su marido. En tal caso, estos no pueden acusar a la madre para recibir pena de falsedad, sí que podrían acusar a aquél que les dio la madre por hermano[103]. Y una vez probado esto, no tiene que haber ninguna parte en la herencia del que dicen que era su padre. Estas descripciones atañen a la petición de pena por la falsedad de los “supuestos hermanos” no a la posibilidad de accionar civilmente, que esa la mantienen, 1.5 ad leg. Corn. de falsi.
En los comentarios a la Ley de Partidas se vincula su origen a la ley de falsi también se cuestionan si debe aplazarse la cuestión para cuando el pupilo llegue a la pubertad, como sucedía con la bonorum possessio del hijo “supuesto”, añadiendo que la acusación de parto pretendido nunca prescribe, ni se puede eludir por la prescripción de treinta años, todo ello en sintonía con lo ya expuesto en Derecho romano, Partidas 7, 7 de las falsedades, ley tercera De la falsedad que faze la mujer, dando fijo ageno a su marido por suyo[104].
En Partidas 6.6.17 “Que guarda deuen poner los parientes del finado, quando su muger dize que es preñada del” recoge, prácticamente de forma íntegra, el edicto De inspiciendo ventre cutsodiendoque partu[105]. Incluyendo las mujeres sabias que acompañan y que según las glosas se refiere a las obstetras[106] con la misma participación que se indicaba en las fuentes romanas.
Pero antes, en el Fuero Juzgo, si bien no se alude al parto supuesto sí que en el libro 4 del linage natural, título 4 “titol de los ninnos echados”, castiga con ser siervo o sierva al hombre o a la mujer que echa al niño[107] pero no se supone embarazo ni parto, ante la falta de filiación del nacido se abandona a la criatura. Poco a poco empieza a cambiar la concepción sobre el neonato, ya en el Fuero Real (lib. 4 tít. 22 ley 1 a 3). de los desechados y de los que los desechan, ley I se dice que si algún niño e incluso alguno de mayor edad (diferencia en la ley 1 si el padre conoce que había sido desechado[108] y la la ley II cuando lo desconocía), que no pierde el padre ninguno sus derechos, ni sus bienes; pero cuando reclame a su hijo, debe pagar las costas de criarlo hasta los diez años, a partir de esa edad no, porque quien lo cuidó ya recibió servicio del niño. Y la tercera ley que castiga a todo hombre que desechare niño alguno, o no lo da a criar a nadie y muere debiéndose castigar tanto si muriese como si lo matase. Con todo, el sujeto pasivo sigue siendo el marido engañado, como se contempla en una Constitución de Inocencio III en la que lo considera afín al delito de adulterio oculto (c. 9, X, de poenit., V, 38,).
Ni en la Nueva Recopilación, ni en la Novísima Recopilación encontramos delitos de parto supuesto, si se tratan las falsedades pero no las que afectan al estado civil que eran resueltas por el fuero eclesiástico, como se describe en las Decretales de Gregorio IX[109] quienes también eran competentes en certificaciones y pruebas de parto. Hasta el Código Penal de 1822 no aparece por primera vez como delito civil y penal claramente definido.
3. De la Recepción a la Codificación penal española.
La referencia del Derecho romano y las Partidas continúa durante los siglos posteriores, Covarrubias y Leyva[110] refiere que en el Derecho romano el supuesto de fingir estar embarazada, persuadiendo al marido de que es hijo suyo y no de otro sujeto lleva aparejada la pena de muerte para la mujer, aunque algunos autores aplican la pena de destierro y venta en pública subasta de todo su patrimonio cuando es una persona libre, porque si es esclava, será castigada con el último suplicio.
En la Suma de todas las leyes penales, canónicas, civiles De Francisco de la Pradilla Barnuevo[111], que se dedica a de los que suponen y persuaden partos fingidos, además de referirse a las normas romanas recuerda la gravedad de las penas, que puede ser hasta de muerte para la madre supuesta y graves penas para las comadres que les ayuden consistentes en azotes públicos[112]. Del estudio del capítulo ubicado en la primera parte de la Suma De todos los delitos se extrae que el sujeto activo de este delito es la mujer casada que engaña al marido, que finge un embarazo y parto de un hijo con la participación de quienes la ayudan[113]. Se describe el tipo penal según las Decretales y las Partidas, el bien jurídico protegido se concreta en los derechos y expectativas que se tienen por pertenecer a una familia, y a la vulneración del interés económico en el marco del Derecho sucesorio, manifestado por un hecho doloso puesto que hay intención de suponer el parto[114].
Escriche[115] refiere el parto supuesto como hacer pasar un niño por hijo de personas á quienes no debe el ser, y lo comete la mujer que no pudiendo haber hijo de su marido, se finge preñada, y al tiempo del parto introduce y supone como suyo al ajeno. De este delito solo puede acusarla el marido, y por su muerte los parientes herederos más cercanos; pero habiendo después hijo verdadero podrá acusar al supuesto hermano, y probar la falsedad, para que no tenga parte en la herencia paterna, ni materna.
Álvarez Posadilla[116] trata el delito de falsedad y en él se refiere a las Partidas como el mudamiento de la verdad, recuerda como entre los Romanos todos tenían acción para acusar y tenía pena de deportación a una isla, y venta del patrimonio de la mujer, pero había falsedades que se castigaban con mayores penas. Sin embargo, cuando habla de la falsedad de poner hijo ajeno por propio, niega la acción popular, y solo la concede a ciertos parientes interesados[117].
Al principio de la codificación, estos delitos que ahora se presentan como contrarios a las relaciones familiares, estaban junto a aquellos delitos que se relacionaban con la falsedad del estado civil, como en Derecho romano. En la Codificación, en el primer Código penal de 1822 en el título de delitos contra las personas incluía la conducta (art. 696) dentro del capítulo sexto “De los que exponen, ocultan o cambian niños, o comprometen de otro modo su existencia natural o civil; y de los partos fingidos”, Código que tuvo poca vigencia, solo durante el Trienio Liberal, porque en breve se sufre la vuelta del Antiguo Régimen con Fernando VII en la década de 1823 a 1833 y la vigencia de esta norma penal decae, pero de su redacción observamos un cambio respecto al sujeto pasivo evidente, ya no es el marido o el linaje es el menor y su cuidado, el artículo está precedido y seguido por la descripción prolija de conductas de protección del menor[118] incluso de la obligación a acudir a las instituciones públicas para su resguardo[119].
A partir de este texto punitivo aparecen tipificados bajo la rúbrica delitos contra el estado civil de las personas, así en los textos penales de 1848[120], 1850[121], 1870[122], 1928[123], 1932[124], 1944[125] se contemplan junto a las usurpaciones de estado civil, seguidos de la descripción de la conducta y la penalidad por la ayuda de aquellos facultativos[126], o empleados públicos que abusando de su profesión o cargo cooperen en la ejecución de alguna de estas actividades[127].
La redacción del tipo punitivo en todos estos textos es casi idéntica, tomemos como ejemplo el Código penal de 1848, bajo un título en todos ellos de nombre “Suposición de partos y usurpaciones del estado civil”, con una redacción muy similar en el resto de los códigos referidos dice así:
“La suposición de parto y la sustitución de un niño por otro serán castigadas con las penas de presidio mayor y multa de 50 a 500 duros.
Las mismas penas se impondrán al que ocultare o expusiere un hijo legítimo con ánimo de hacerle perder su estado civil.
El facultativo o empleado público que, abusando de su profesión o cargo anterior, incurrirá en las penas de este, y además en la de inhabilitación temporal especial.
El que usurpare el estado civil de otro, será castigado con la pena de presidio mayor.”
La misma redacción se puede leer en el de 1850, 1870, 1932, 1944 aunque cambie la numeración del artículo, así como la cantidad de la multa que va aumentando paulatinamente. Y sin ser iguales las redacciones del de 1822, ni del de 1928 contienen conductas muy parecidas.
En los comentarios de Pacheco al Código penal de 1870, artículo 483 y siguientes se remite al código anterior art. 392 a 394 incluido de 1850 y en el comentario a estos artículos se refiere a los antecedentes de estas conductas tanto en Derecho romano, C 9.22.10. (referido a la acusación de parto supuesto) y a C. 9.20.1[128], en Fuero Juzgo y en Fuero real y por supuesto en Partidas 7.7.3 además de referencias a estas conductas en códigos de Derecho comparado, como el francés o el brasileño. Pero lo más reseñable es por qué considera que se deben penar estas conductas.
Pacheco[129] argumenta que la suposición de parto, y la sustitución de un niño en lugar de otro, no solo causan a ciertos individuos un perjuicio incalculable en su personalidad e intereses, sino que alarman y espantan a la sociedad entera. A la vez añade una causa por la que no deberían ser perseguidos, plantea el caso del abandono o la sustitución en caso de que la madre o los progenitores de origen no puedan sacar adelante la criatura y conciban la entrega de su criatura a alguien con más medios que acuerda su cuidado desde su nacimiento. De lo que se trata es de la usurpación a esa tierna persona, de los derechos que le dan su nacimiento, de la sucesión de sus padres, de sus beneficios, de su nombre, de su condición, de su existencia verdadera. Así el crimen, en estos hechos que precisamente deben ser de buena fe, no puede mirarse con demasiado horror, ni castigarse con harta energía, cuando lo que se pretende es la mejor condición del menor, la norma tiene que ir en pro del menor. El robo del estado civil es lo que se pretende evitar por esta ley penal. De ahí que la legitimación activa en estos delitos se planteara que fuera solo de los interesados no de oficio[130].
Gutiérrez Fernández habla de la insigne malicia que era la falsedad de la mujer que no pudiendo tener hijo de su marido, se fingía embarazada y al tiempo del parto introducía o suponía como suyo el ajeno; de este delito, solo podía acusarla el marido, y por su muerte, el pariente más cercano[131].
En los comentarios al artículo de la suposición de parto unos se refieren a que es la mujer la que puede cometerlo después de suponerla embarazada, y en el artículo siguiente a la comadrona[132]. En los comentarios al Código Penal de 1870, De Groizard y Gómez de la Serna[133] explica lo inadecuado del lugar de este delito que no debería estar dentro de los delitos contra el estado civil, abogando por un epígrafe especial de delitos contra los derechos de la familia que a su vez son derechos naturales, puesto que su esencia es la destrucción violenta de las relaciones de familia. Se refiere a los romanos y advierte que por la autoridad de los padres de familia, debieron sentir menos que otros pueblos la necesidad de dar leyes protectoras de los derechos respectivos de los miembros que constituían la sociedad doméstica, pero indica como pese a esto se cuidaron de enunciar principios generales que indicaban la importancia que concedían a todo cuanto podría contribuir a no dejar en incertidumbre el estado civil de las personas señalando las normas de Digesto y el Edicto de inspiciendo ventre custodiendoque partu, y la Nov. Iust. 153 de infantibus expositis.
Desde el Código Penal de 1870 —que fijó la estructura clásica de los delitos contra el estado civil— los sucesivos textos de 1928, 1932 y 1944 mantuvieron la incriminación del parto supuesto, línea que continuaron sus reformas posteriores hasta la reconfiguración moderna del tipo en el Código Penal de 1995.
5- Reflexiones últimas.
Hay una cuestión que subyace en todos estos casos y es que para que haya una suposición de parto debe existir una criatura que ha nacido de una madre que lo deja por diferentes razones, bien lo entrega con consentimiento, porque quiere que su hijo prospere en mejores condiciones que las que ella puede ofrecerle, bien porque le han arrebatado a su hijo sin su consentimiento, sea con engaños o diciéndole que ha nacido muerto, o incluso porque lo ha vendido…. Si bien está clara la reprobación en los últimos casos y que la madre debe quedar exonerada del castigo, el primero describe una situación de necesidad que puede plantearnos más dudas sobre si debe ser una conducta penalmente reprobable por razón del bien del nacido.
Hoy, la maternidad ya no se considera la tarea principal ni imprescindible en la vida de la mujer. La presión social que antes recaía sobre ellas ha disminuido, lo que provoca que delitos como el robo de bebés no se perciban con la misma intensidad que en el pasado. Sin embargo, los casos que conocemos siguen siendo extremadamente graves y especiales, porque afectan no solo a la identidad de las víctimas, sino también a la memoria colectiva y a la dignidad de las familias implicadas. Los partos supuestos responden a otras motivaciones sociales, evitar el estigma, el oprobio o incluso encubrir situaciones, incluso más complejas como posibles incestos[134].
6. A modo de conclusión.
La conducta del parto supuesto es evidente que tiene una trazabilidad en las fuentes desde el Derecho romano hasta la actualidad. Contrariamente a la doctrina romanística tradicional (que lo veía solo como protección sucesoria), el análisis del texto ulpianeo (publice interest partus non subici) revela que ya en Roma existía una dimensión de interés público dirigida a preservar el orden social y la dignidad de los órdenes familiares, convergente con la actual categoría de "relaciones familiares" del Código Penal.
En cuanto al sujeto pasivo del delito denotamos una transformación significativa desde el pater familias engañado en Roma hacia el menor como titular autónomo de derechos a la identidad y reconocimiento filial en la modernidad. Esto refleja evolución en la concepción de la dignidad humana y la protección constitucional de la infancia. Desde el punto de vista de la seguridad de la filiación el edicto De inspiciendo ventre custodiendoque partu constituye un precedente institucional del actual sistema de acreditación de filiación, demostrando que el aseguramiento de la verdad filiatoria ha sido siempre asunto de interés público con procedimientos especializados. La imprescriptibilidad romana de la acusación de parto supuesto refleja la percepción de este delito como atemporal: sus consecuencias no se desvanecen ante el tiempo, principio que persiste en el régimen moderno mediante la imprescriptibilidad de acciones filiatorias civiles.
Puede que la razón última de la represión del parto supuesto haya sido originariamente patrimonial y sucesoria —tal como se infiere de los textos romanos y de su recepción medieval, donde la falsedad del nacimiento se vincula de modo inmediato a la alteración de herencias, expectativas familiares y status—, o que dicha razón se haya transformado en la Codificación y, con mayor intensidad aún, en la actualidad, hacia fundamentos vinculados a la protección del menor, a la seguridad del estado civil o incluso a condicionantes sociales o políticos; pero, sea cual sea la motivación predominante en cada época, parece evidente que debe mantenerse la persecución de esta conducta, porque la familia constituye el núcleo básico de la sociedad y, como tal, es objeto de preservación jurídica. La integración de una persona en una familia —cualquiera que sea su configuración— depende del nacimiento, en cuanto acto originario que determina la adscripción a un concreto grupo familiar y la apertura de un haz de relaciones personales, identitarias y jurídicas; por ello, es principal velar por ese primer momento fundacional de la vida civil, el parto, y asegurar que el nacido lo sea de madre cierta, evitando que una falsedad inicial deforme de raíz la filiación y, con ella, la estructura misma de las relaciones familiares. Existen medios lícitos de obtención de la filiación como es la adoptiva que permiten evitar estas conductas penales.
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[1] Código Penal L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, Título XII Sobre los delitos contra las relaciones familiares, Capítulo II Referido a la suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o condición del menor.
[2] Aún en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal de 6 de junio de 1980 (que ha sentado jurisprudencia en la interpretación de este delito) en su fundamentación jurídica, podemos leer una referencia al Derecho romano: ”…el delito de suposición de parto, que determinado sector doctrinal fija su antecedente legislativo en la "Lex Cornelia de Falsis» y su tipificación actual en el Código Penal de 1850, reclama, de acuerdo con el criterio jurisprudencial último y más dominante -sentencias 26 de septiembre de 1963 y 9 de octubre de 1966, para su existencia la concurrencia de los requisitos siguientes: Primero, En cuanto a la dinámica de la acción, el fingimiento o simulación del alumbramiento de un ser nacido, efectuado por actos reales o una conducta que lleve consigo la realización de hecho que aparenten la existencia del parto, en cuanto que éste, como fenómeno biológico, está caracterizado por ciertos elementos externos y la tipología delictiva se describe con la suposición del hecho mismo del parto, con lo que no deben ser considerados dentro de la misma, las meras manifestaciones o fingimientos ideales del alumbramiento, que cuando atentan contra el estado civil de las personas son susceptibles de tener encaje en otras figuras penales. Segundo. En cuanto a la culpabilidad o elemento psíquico delictivo que el agente de la acción no solamente tenga conciencia y voluntad de la misma, sino que vaya acompañada del ánimo tendencial de modificar el estado civil del nacido. Y tercero. Que el juicio valorativo sobre la antijuricidad, se determine, no solamente con él general del grupo, de acuerdo con la norma social de la convivencia humana, sino también con el relativo a la filiación y elementos específicos que caracterizan la existencia del parto en sí.”
[3] Muñoz Conde, F. Derecho Penal. Parte especial. Valencia, Tirant lo Blanch, 25ª Ed. 2023, p. 347, a esta definición el autor añade “no basta para este delito la mera ficción de dar a luz sin realidad concreta. Agudo Fernández, E. Jaén Vallejo, M. Y Perrino Pérez, Á. L. Derecho Penal Aplicado: parte especial delitos contra los intereses individuales y las relaciones familiares. Madrid, 2020, Dykinson. https://online.elderecho.com/login.do?producto_inicial=UNIVERSAL&nref=2010/900129: “la acción consiste en simular un nacimiento inexistente, apareciendo un niño como hijo de quien realmente no lo es. Naturalmente, lo que siempre va existir en esta hipótesis delictiva es un nacido, un niño, al que se hace pasar como biológicamente propio”.
[4] Es la consecuencia penal de no atender las normas de protección que se detallan en el Código civil en los art. 108 y siguientes cuando se regulan las relaciones familiares que derivan de la filiación; además cuando no se han utilizado las herramientas que el propio texto normativo determina en el art. 960 y 962 para evitar la suposición de parto.
[5] Según Queralt Jiménez, J. Derecho penal español: parte especial. Valencia, 2015, Tirant lo Blanch, p. 376, la conducta es suponer el hecho de un parto, se castiga un hecho sin indicar quien es su autor, fraguar una apariencia de alumbramiento, con la consigjuiente presentación de un neonato real.
[6] Esta línea sigue dos argumentos el histórico y el literal del precepto en lo que se refiere a parir que solo lo puede hacer la mujer. Muñoz Conde, F. Derecho Penal. Parte especial. op. cit p. 348 “Sujeto activo de la suposición de parto stricto sensu puede serlo sólo la mujer que finge el parto”. Rodriguez Mesa, M. J., Comentarios al Código Penal dirigido por Arroyo Zapatero et al. Madrid, 2007, Iustel, pp. 498-499. Martínez García, A. S. Comentarios prácticos al Código Penal. T.II. Los delitos contra las personas. Pamplona, 2015, Thomson Reuthers,. pp. 824-825.
[7] Arroyo Zapatero, L., Código penal comentado, coordinado por J. López Barja de Quiroga y L. Rodríguez Ramos, Madrid, 2007, p. 498-499; Muñoz Conde, F., Derecho Penal, cit, p. 304; Prats Canut, J. M., Comentarios al Nuevo Código penal, director G. Quintero Olivares, Navarra, 1996, p. 1064. Saavedra Ruiz, J., Comentarios al Código Penal coordinados por J. López Barja de Quiroga...Barcelona, 2007, Bosch. Art. 220, pp. 1656-1657. Serrano Gómez, A., Serrano Maillo, A., Derecho Penal, Parte Especial, Madrid, 2011, p. 327; Luzón Cuesta, J.M., Compendio de Derecho Penal, Parte Especial, Madrid, 2005, quien afirma que sujeto activo es la mujer, sin perjuicio de la consideración como cooperadora necesaria de la que proporciona al niño, p. 115. Incluso Rodríguez Ramos. Compendio de Derecho Penal, Parte Especial, Madrid, 1987, p. 236. indica que sujetos activos pueden serlo “tanto la mujer que aparenta haber parido como la que proporciona el niño que la primera supuso haber dado a luz” Carbonell Mateu, J. C. “Los delitos contra las relaciones familiares”, en González Cussac (coord.): Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, 2016. p. 325, Luzón Cuesta, J. M, Compendio de Derecho Penal. Parte especial, Madrid. 2017. p. 115 o Ramón Ribas, E., “Delitos contra las relaciones familiares”, en Quintero Olivares (dir.): Comentarios a la Parte Especial del Código Penal. Cizur Menor, 2016, Thomson Reuthers,p. 574.
[8] Estos de se apoyan en que la acción de parir no es solo el parto, sino también el fruto del alumbramiento y presentar la criatura lo puede hacer cualquiera. Díaz-Maroto y Villarejo J., “Delitos contra las relaciones familiares”, en Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), Director Bajo Fernández, M., Madrid, 1998, p. 312; Queralt Jiménez, j., Derecho Penal, cit., p. 377; y González Rus, Curso de Derecho penal español, Parte Especial, I, dirigido por M. Cobo del Rosal, Madrid, 1996, p. 498. Rueda Martín, M. Á. “Delitos contra las relaciones familiares”, Derecho Penal. Parte Especial. Conforme a las Leyes Orgánicas 1 y 2/2015, de 30 de marzo, Granada, 2016. pp. 309. Jiménez Díaz, M. J. “Análisis de algunas figuras delictivas que atentan contra la filiación: el artículo 220 del Código Penal español”, en Benítez Ortúzar et al.: Estudios jurídico penales sobre genética y biomedicina: libro-homenaje al profesor Ferrando Mantovani. Madrid, 2005, Dykinson., pp. 298.
[9] Como vemos así descrito en el tipo penal del art. 222 del Código Penal que determina ciertos facultativos, médicos, matronas, y el personal de enfermería o cualquier otra persona que realice una actividad sanitaria o socio-sanitaria, que en el ejercicio de su profesión desempeñe las conductas descritas en los dos artículos anteriores con la pena añadida de la inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a seis años.
[10] El aspecto primero y fundamental es que para cometer este delito previamente se debe sustraer o entregar un recién nacido que será el futuro hijo de la madre supuesta. Es conocido el caso de los bebes robados que han acaecido en Dictaduras, como se relata en el caso de España en Peralta Jordán, A. R., Reflexión en torno a la sentencia 640/2018 sobre niños robados durante el régimen franquista. Anuario de Derechos Humanos, 2020, vol. 16, no 1, p. 81-90, y en Baltasar Pérez, L. Los casos de bebés robados en España: una aproximación actual desde el Derecho penal. Revista sobre la infancia y la adolescencia, 2021, nº 21, pp. 53-71:// https://doi.org/10.4995/reinad.2021.14410
En la sentencia referida de Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, Sentencia 640/2018 de 27 de septiembre, se muestra como la mujer finge no solo el parto, sino que también simula el embarazo, con la ayuda necesaria del médico quien recoge al nacido del verdadero parto (certificando en falso su muerte) y acto seguido certifica el nacimiento como hijo de la madre simulada, cambiando la filiación del neonato. Conducta que se va repitiendo durante varios años y en múltiples casos, siendo varias personas las que colaboran en esa conducta de forma sistemática durante más de una década, con madres jóvenes, de extracto social bajo o de familias de ideas contrarias al régimen a las que se les anuncia el nacimiento de su hijo muerto, incluso en algunas ocasiones separando gemelos. esos niños son sacados de su entorno y llevados a otras familias más conformes con el régimen político establecido, entendiendo que por la educación se llegará a cambiar las ideas de estos futuros nacidos al cambiarles de entorno cultural.
[11] En la Sentencia del TS, Sala segunda de lo Penal, Sentencia 492/2007 de 7 Jun. 2007 se recoge la postura jurisprudencial (sujeto activo puede serlo cualquiera) y en la mayoría de las sentencias de jurisprudencia menor, en los hechos probados se denota la evidencia: se cometen entre varios, en muchas ocasiones familiares, hermanas, madres e hijas, maridos….: Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª, Sentencia 255/2022 de 7 de Noviembre, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1ª, Sentencia 24/2002 de 16 de Octubre, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, Sentencia 7/2004 de 9 de Junio.
[12] Jiménez Díaz, M. J. “Análisis de algunas figuras delictivas …” cit. pp. 296 y 299.
[13] Así, corresponderá una condena por ese delito, aunque el nacido pueda verse beneficiado en su filiación supuesta, en su ámbito más íntimo, prevaleciendo la dimensión pública, al no haberse seguido los procedimientos legales para determinar su estado civil, respecto al nacimiento.
[14] Parece ser que parte de la doctrina se decanta por defender que lo directamente tutelado es la filiación del art. 108 del código civil. Queralt Jiménez, J., Derecho Penal, cit., p. 377. González Rus, Curso de Derecho penal español, Parte Especial, I, dirigido por M. Cobo del Rosal, Madrid, 1996, p. 498…. Jiménez Díaz, M. J. “Análisis de algunas figuras delictivas …” cit. pp. 295. Carrasco Andrino, María Del Mar, Derecho Penal español, dirigido por Javier Álvarez García, parte especial (I) Valencia, Tirant lo Blanc. 2011. p. 890.
[15] Los antecedentes más próximos de este precepto son el Proyecto de 1980 y el Anteproyecto de 1983; en ellos se cambia el orden de códigos anteriores e incluyen la suposición de parto y la alteración de la paternidad en el nuevo título “contra las relaciones familiares”.
[16] Es decir, nacimiento, nombre y apellido, edad, sexo, nacionalidad, filiación, matrimonio, divorcio y/o separación y defunción.
[17] Artículo 32: “1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”. Las referencias a la familia son múltiples, en el artículo 35: 1. cuando señala que todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo, literalmente se hace referencia al derecho a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo. Dentro de los principios rectores de la política social y económica, en el artículo 39 CE en su punto primero se dice que los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia; en el segundo: los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad; y en el cuarto: los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.
En otros preceptos constitucionales, dentro de los derechos fundamentales y libertades públicas el artículo 18. 1 y 4 se garantiza el derecho a la intimidad la extiende a lo personal y lo familiar. Por todo ello, tiene sentido a la protección jurídico penal de las conductas contrarias a las relaciones familiares y dentro de ellas el parto supuesto.
[18] Como el artículo 8.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 de Naciones Unidas: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.
[19] El elenco de normas que protegen las relaciones familiares también es de derecho civil, como los artículos referidos al sistema de filiación, art. 108 y ss. del Código civil, o la ley de Protección jurídica del Menor, L.O. 1/1996. En la que se entiende en su artículo 2. C) “Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor… primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.
[20] Sobre las condiciones de salubridad e higiene, vida y muerte en la Antigua Roma Castán Pérez-Gómez, S. Discapacidad y derecho romano: condiciones de vida y limitaciones jurídicas de las personas ciegas, sordas, mudas, sordomudas y con discapacidad psíquica, intelectual y física en la Roma antigua. Madrid, 2021, Editorial Reus, pp. 77 y ss.
[21] La mujer libre, madre de tres hijos o manumitida de cuatro, podía recibir sucesiones testamentarias, y eso pese a la lex Iulia de maritandis ordinibus (18 a.C.), que restringe la capacidad general de las mujeres a suceder. Pero los beneficios no son solo estos, y vienen de políticas anteriores, como indica ARMANI, S., Ius liberorum: droit ou privilège ? Cahiers «Mondes anciens». Histoire et anthropologie des mondes anciens, 2018, nº 10. https://doi.org/10.4000/mondesanciens. 2052 la creación del ius liberorum tiene origen en el umbral de tres hijos ya empleado por César en la lex Iulia agraria (59 a. C.) como criterio de selección. Augusto amplió este principio en la lex Iulia de prouinciis (28 a. C.) y lo sistematizó en la lex Iulia et Papia Poppaea (9 d. C.), para impulsar sus políticas de aumento de la natalidad. Añade que esta legislación otorgaba privilegios jurídicos y sociales diferenciados por sexo y estatus: los hombres ingenuos con tres hijos quedaban exentos de cargas como la tutela y eran preferidos en ciertos procesos de promoción a magistraturas; los libertos con cierto número de hijos quedan dispensados de obligaciones con sus antiguos dueños, los padres con muchos hijos eran preferidos para volver a contraer matrimonio, los libertos con varios hijos eran dispensados de determinadas obligaciones hacia sus antiguos patronos. Por su parte, las mujeres ingenuas con tres hijos y las libertas con cuatro obtenían exención de tutela, mayor capacidad sucesoria e independencia jurídica respecto a agnados y patronos. El cómputo de los hijos variaba según la condición social y solo incluía a los nacidos después de la manumisión. En otras palabras, todo ello consolida la idea de la maternidad de la mujer romana como prioritaria para fortalecer las actuaciones en ciertas políticas y el interés de estas por tener hijos.
[22] Sobre el modo de adquisición del ius liberorum, si se concedía de forma automática o era un privilegio otorgado, Tello, J. C., La concesión discrecional por «princeps del ius trium liberorum» y su reflejo en Marcial. (Huelva, 2003). Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo, 2021, T. III. Derecho de familia.pp. 771–776, https://doi.org/10.55104/FRDC_0180 sostiene que, más allá de la vía ordinaria por cumplimiento del número de hijos, se consolidó pronto una vía discrecional: el Senado primero y, después, el prínceps, lo otorgaban como beneficium, de forma selectiva, a veces por tiempo limitado y a petición de parte; en época de Marcial, la concesión estaba predominantemente en manos del emperador. Por su parte, Armani. Ius liberorum: … cit. pp. 1-2, (quien integra en su estudio evidencias jurídicas, literarias, epigráficas y papirológicas) defiende que, en su régimen común, el ius liberorum operaba automáticamente al alcanzarse el umbral (tres o cuatro hijos según status); las concesiones imperiales existieron, pero como excepciones u honores (más visibles en varones), mientras la epigrafía (a menudo femenina y de libertas) muestra su ejercicio mecánico en contratos y actos jurídicos; véanse el planteamiento del debate, y el desarrollo epigráfico y la noción de ius commune liberorum en pp. 13–20.
[23] Archi, G.G., Problemi in tema di falso nel diritto romano, en Studi nelle scienze giuriche e sociali. Pavía, 1941, Mattei. p. 112.
[24] Torrent A., Suppositio partus - crimen falsi, en Anuario de Historia del Derecho Español. 52, (1982) p. 225. basándose en que ya se refiere a él la bonorum possesio del edicto carboniano, y que según Neracio en (D.37.10.9) ya lo conocía Labeón.
[25] Metro, A. et al. La datazione dell'editto" de inspiciendo ventre custodiendoque partu". En Synteleia Arangio-Ruiz, Napoli, 1964, Jovene, p. 945.
[26] En D. 50.16.195 (Ulp. 46 ad ed.) cuando se refiere a De verborum significatione. se va definiendo el concepto de familia cognaticia y agnaticia en la dimensión de familia romana que es un concepto que se aproxima más al actual de relaciones familiares que de familia strictu sensu.
[27] C.9.22 (Ad legem Corneliam de falsis) donde se reconoce la pena capital para este delito.
[28] D.2.4.5 (Paul. 4 ad ed.) “Quia semper certa est, etiam si volgo conceperit: pater vero is est, quem nuptiae demonstrant.”
[29] Duplá Marín. T. El principio mater Semper certa est ¿a debate? La nueva legislación sobre reproducción asistida y sus consecuencias, Fundamentos romanísticos del derecho contemporáneo, 2021 p. 147-148 https://doi.org/10.55104/FRDC_0131. Duplá Marín, M. T. (2019). "El presente del pasado: el principio mater semper certa est y su reflejo en la actual legislación sobre reproducción humana asistida". RIDROM, Revista Internacional de Derecho Romano, nº 22, 2019, p. 323. Según la autora este principio que aún sirve para la determinación de la filiación la madre biológica, aunque cada día sea más incierto al aplicarse las técnicas de maternidad subrogada, paralelamente y respecto al padre las mismas técnicas actuales hacen más cierta la paternidad.
[30] D.25.4.1.10 (Ulp. 24 ad ed.) De inspiciendo ventre custodiendoque partu sic praetor ait: "Si mulier mortuo marito praegnatem se esse dicet, his ad quos ea res pertinebit procuratorive eorum bis in mense denuntiandum curet, ut mittant, si velint, quae ventrem inspicient. Mittantur autem mulieres liberae dumtaxat quinque haeque simul omnes inspiciant, dum ne qua earum dum inspicit invita muliere ventrem tangat. Mulier in domu honestissimae feminae pariat, quam ego constituam. Mulier ante dies triginta, quam parituram se putat, denuntiet his ad quos ea res pertinet procuratoribusve eorum, ut mittant, si velint, qui ventrem custodiant. In quo conclavi mulier paritura erit, ibi ne plures aditus sint quam unus: si erunt, ex utraque parte tabulis praefigantur. Ante ostium eius conclavis liberi tres et tres liberae cum binis comitibus custodiant. Quotienscumque ea mulier in id conclave aliudve quod sive in balineum ibit, custodes, si volent, id ante prospiciant et eos qui introierint excutiant. Custodes, qui ante conclave positi erunt, si volunt, omnes qui conclave aut domum introierint excutiant. Mulier cum parturire incipiat, his ad quos ea res pertinet procuratoribusve eorum denuntiet, ut mittant, quibus praesentibus pariat. Mittantur mulieres liberae dumtaxat quinque, ita ut praeter obstetrices duas in eo conclavi ne plures mulieres liberae sint quam decem, ancillae quam sex. Hae quae intus futurae erunt excutiantur omnes in eo conclavi, ne qua praegnas sit. "Tria lumina ne minus ibi sint", scilicet quia tenebrae ad subiciendum aptiores sunt. "Quod natum erit, his ad quos ea res pertinet procuratoribusve eorum, si inspicere volent, ostendatur. Apud eum educatur, apud quem parens iusserit. Si autem nihil parens iusserit aut is, apud quem voluerit educari, curam non recipiet: apud quem educetur, causa cognita constituam. Is apud quem educabitur quod natum erit, quoad trium mensum sit, bis in mense, ex eo tempore quoad sex mensum sit, semel in mense, a sex mensibus quoad anniculus fiat, alternis mensibus, ab anniculo quoad fari possit, semel in sex mensibus ubi volet ostendat. Si cui ventrem inspici custodirive adesse partui licitum non erit factumve quid erit, quo minus ea ita fiant, uti supra compprehensum est: ei quod natum erit possessionem causa cognita non dabo. Sive quod natum erit, ut supra cautum est, inspici non licuerit, quas utique actiones me daturum polliceor his quibus ex edicto meo bonorum possessio data sit, eas, si mihi iusta causa videbitur esse, ei non dabo.
[31] Torrent A., Suppositio partus … op., cit., p. 223. También del mismo autor en El Senadoconsulto Messaliano y el «crimen falsi», en AHDE. Anuario de Historia del Derecho Español. 50 (1980) 111-130. López-Rendo Rodríguez, M.C; Rodríguez Díaz, E. "El crimen de falsificación de moneda en Derecho romano y su recepción en Derecho español". FUNDAMENTOS ROMANÍSTICOS DEL DERECHO CONTEMPORÁNEO. no. 10. 2021. p. 375. https://doi.org/10.55104/FRDC_0936. Sobre los nombres completos de la Lex Cornelia Testamentaria Nummaria y la distinta denominación que utilizan las fuentes literarias y jurídicas ver la nota 13 de la página 317 de la edición 2021 y 3 de la 2ª edición 2025.
[32] Santalucia, B., et al. Diritto e processo penale nell'antica Roma. Ed. Milano, 1998 2ª Ed., Giuffre, pp. 264-265. Según Santalucia, el crimen falsi de la lex Cornelia se amplió para abarcar: la falsae scripturae incluso sine consignatione, el usus falsorum instrumentorum, la subreptio instrumentorum, múltiples formas de falsitas iudicialis, la assumptio falsi nominis, el propio partus suppositus, la creación de falsae credita, la revelación indebida de documentos por depositarios o abogados, la falsificatio ponderum et mensurarum, la fabrica falsorum sigillorum, la sententiae contra constitutiones, y la venditio rei pluribus contractibus.
[33] Esta conducta está perseguida por el delito de injurias como veremos más adelante.
[34] D. 48.2.11.1 (Mac. 2 de pub. iud.)”Nam et filius non quidem prohibitus est de facto matris queri, si dicat suppositum ab ea partum, quo magis coheredem haberet, sed ream eam lege Cornelia facere permissum ei non est.”
[35] C. 9.22.1 Imperator Antoninus .”Si partus subiecti crimen diversae parti obicitis, causa capitalis in tempus pubertatis pueri differri non debuit, sicut iam pridem mihi et divo Severo patri meo placuit. Neque enim verisimile est eam quae arguitur non ex fide causam suam defensuram, cum periculum capitis subeat” ANT. A. SEVERINO. *<A 212 PP.NON.MART.DUOBUS ASPRIS CONSS.>En este pasaje se observa como Caracalla, en 212 responde a Severino a la cuestión de posponer la acusación de este crimen al momento de la pubertad del nacido, lo que hace suponer que existían prescripciones anteriores en el tiempo, que son aclaradas por esta respuesta.
[36] D.25.3.1 pr. (Ulp. 34 ad ed.) “Senatus consultum, quod factum est de liberis agnoscendis, duas species complectitur, unam eorum qui agnoscunt, aliam earum quae falsum partum subiciunt.”
[37] Según Torrent, Suppositio Partus… cit. p. 226. era el Senadoconsulto Planciano del que sin conocer en detalle, parece ser que tenía un contenido doble, por una parte el reconocimiento de hijos y por otra la suposición de parto.
[38] Además de lo relacionado con asuntos penales el parto supuesto tiene otras fuentes relacionadas con el edictum Carbonianum según Torrent Ruiz, A., Intervenciones de Adriano en el edicto “ordinatum” por Juliano (En tema de bonorum possessio Carboniana) AHDE, Anuario de Historia del Derecho Español, 54 (1984), pp. 163–165, es el modelo pretorio que permite conceder bonorum possessio en controversias de status de menores (y, por extensión adrianea, del nasciturus -bonorum possessio ventris nomine en relación con el edictum de inspiciendo ventre custodiendoque partu), difiriendo el juicio de estado hasta la pubertad y mientras tanto poniendo en posesión de la herencia para evitar perjuicios irreparables. En los siguientes pasajes de Ulpiano se expresa como el pretor dicta un decretum ad exemplum Carboniani edicti para asegurar esa posesión en D. 37.9.1.14 (Ulp. ad ed), - “…decretum interponit praetor ad exemplum Carboniani edicti…”-D. 37.10.3.6. (Ulp. ad ed.) –“…Et generaliter dicimus his demum carbonianum competere...”y D. 43. 4. 3. 3 (Ulp. 68 ad ed.) “…ex epistula divi Hadriani ad exemplum praesumptionis Carboniani edicti ventri praetor pollicetur possessionem…”.
También se apunta en asuntos de indignidad para suceder his quae ut indignitas auferuntur (D. 34.9.16 pr. Pap. 8 resp.) La indignidad del hijo supuesto (si es un caso de verdadera indignidad) lo basa en su status personarum, (D. 49.14.46 pr.): (Hermog. 6 iuris epit.) pr. “Aufertur ei quasi indigno successio, qui, cum heres institutus esset ut filius, post mortem eius, qui pater dicebatur, suppositus declaratus est”. Es más curioso el motivo de indignidad que se esgrime en D. 34.9.16, pr. al considerar indignos a los coherederos sustitutos que acusan falsamente al heredero en primer grado: “Cum tabulis secundis pater impuberi filio fratris filios coheredibus datis substituisset ac substituti fratris filii post mortem pueri matrem eius partus subiecti ream postulassent, ut hereditatem patrui legitimam optinerent: victis auferendam esse partem hereditatis ex causa substitutionis respondi, quia ex testamento sententiam secundum se dictam non haberent.”
[39] D. 37.10.1 pr. (Ulp. 41 ad ed.) Si cui controversia fiet, an inter liberos sit, et impubes sit, causa cognita perinde possessio datur ac si nulla de ea re controversia esset et iudicium in tempus pubertatis causa cognita differtur.
[40] Según Instituciones de Gayo (G. 1.196), se trata la edad de varones y según escuelas, pero si se citan los catorce años I. 1.22. pr. Quibus modis tutela finitur. “Pupilli pupillaeque cum puberes esse coeperint, tutela liberantur. Pubertatem autem veteres quidem non solum ex annis, sed etiam ex habitu corporis in masculis aestimari volebant. Nostra autem maiestas dignum esse castitate temporum nostrorum bene putavit, quod in feminis et antiquis impudicum esse visum est, id est inspectionem habitudinis corporis, hoc etiam in masculos extendere: et ideo sancta constitutione promulgata pubertatem in masculis post quartum decimum annum completum illico initium accipere disposuimus, antiquitatis normam in femininis personis bene positam suo ordine relinquentes, ut post duodecimum annum completum viripotentes esse credantur. 1. Item finitur tutela, si adrogati sint adhuc impuberes vel deportati: item si in servitutem pupillus redigatur, ut ingratus a patrono, vel ab hostibus fuerit captus. »
[41] Wallinga, T., La minoría de edad en Derecho romano y Derecho común. (Huelva, 2003) p. 847, Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo, 2021. T. XI. Tradición y recepción romanísticas. https://doi.org/10.55104/FRDC_0994
[42] Bajo el título statu hominum encontramos dos pasajes en este sentido: D. 1.5.26.2 (Iulian.69 dig.)“Qui in utero sunt, in toto paene iure civili intelleguntur in rerum natura ese” se indica que quien está intraútero existe, forma parte de la naturaleza de las cosas, y en D. 1.5.7. (Paul. Lib. singulari de portionibus, quae liberis damnatorum conceduntur) “Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur: quamquam alii antequam nascatur nequaquam prosit.” que cuando se trata de sus ventajas debemos considerarlo nato.
[43] Baccari, M. P., La difesa del concepito nel diritto romano: dai Digesta dell'imperatore Giustiniano, Torino, 2006, Giappichelli, p. 5 describe diferentes momentos de protección expresa del nasciturus, así se le tiene como una vida autónoma (D. 11.8.2. Marc. 28 dig.), como en caso de condena a muerte de la madre encinta hay que esperar a que nazca su hijo (D. 1.5.18 Ulp. 27 ad Sab.; D.48.19.3 Ulp. 14 ad Sab.), como tampoco puede ser sometida a interrogatorio ni ser condenada a muerte (D. 1.5.18; D.48.19.3; P.S. 1.12.4), la acusación de adulterio debe ser diferida para que no se cause daño al recién nacido (D.37.9.8 Ulp. 41 ad ed.); y el hijo de senador, aunque su padre muera antes de su nacimiento conservará todos los derechos de hijo de senador (D.1.9.7 Ulp. libro primo ad leg. Iuliam et Papiam). Polo Arévalo, E. M. Ser humano, persona, «subiectum iuris»: la «difficilis quaestio» de la protección del «nasciturus».(Sevilla, 2023). Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo, 2021, no 2/2021, p. 39 y ss. https://doi.org/10.55104/FRDC_0075 (Sevilla, 2023). Bueno Delgado, J.A., et al. Algunas consideraciones en torno a la figura del" curator ventris" en Derecho Romano y en el Derecho actual. Revista General de Derecho Romano 31 (2018) p, 6-8.
[44] Baccari. La difesa… op. cit, pp. 48.
[45] Baccari. La difesa … op. cit, pp. 7 y 48. Señala como el aumento del pueblo es principio reiterado tanto en la jurisprudencia Pomponio D. 1.2.2: civitas augescens como en la legislación C.07.15.2: civitas amplianda.
[46] Nuñez Martí, A., “Crimen falsi”: alteración del estado civil de las personas.(Huelva, 2003). Fundamentos romanísticos del derecho contemporáneo, 2021, T. II. Derecho de personas, p. 456. https://doi.org/10.55104/FRDC_0088 quien indica que pueden ser sujetos activos de este delito cualquier persona, mujer u hombre. Nosotros pensamos que en derecho romano la participación de la mujer lo será en todo caso, pero no se extiende a otros, salvo comadronas o acompañantes en el parto, una de las razones es que la acusación por esta conducta está muy determinada, en este delito solo lo puede ser contra la mujer que engaña al varón y contra las obstetras, el resto de participantes pueden ser perseguidos, pero por otras conductas falsarias, pero no parce que puedan serlo por parto supuesto.
[47] Por todos Castán Pérez-Gómez. op. cit., p.95 y ss Polo Arévalo, E. M. El abandono del recién nacido: bases para la reinterpretación del Derecho romano en el «ius commune» y en el derecho actual. Castellón 2022. Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo, 2021, T. III. Derecho de familia. https://doi.org/10.55104/FRDC_0164 estuvo vigente desde los orígenes de Roma hasta el 331 d. C. por Constantino, para que a partir del del 374 se ordenara a los padres criar a sus hijos y penar la exposición C 8.52.(51) 2 pero pese a la prohibición se siguió practicando, p. 102, cita 91 del autor.
[48] Scarlata Fazio, M. s.v. Falsitâ e falso (storia), Enc. Dir. Milano, 1967. TXVI, p. 504 y ss., incluye esta conducta dentro del falso personal, porque en sus aspectos generales este comportamiento causa una mutación de la realidad en la persona física o en una cualidad esencial de la misma.
[49] Precisamente este asunto de la legitimación activa esclarece el tipo de acusación, que no es pública en todos sus términos (como si sucede en la mayoría de delitos de falsi) dado que solo recae en unos pocos familiares, concretamente padres, o los que tengan un interés directo. En texto de Modestino se describe (D.48.10.30.1 Mod.12 pand.): “De partu supposito soli accusant parentes aut hi, ad quos ea res pertineat: non quilibet ex populo ut publicam accusationem intendat”
[50] Resina Sola, P. La legitimación activa de la mujer en el proceso criminal romano. Madrid, 1995, Marcial Pons, pp. 37 y ss.
[51] Nuñez Martí, A. “Crimen falsi”… cit., p. 456. En el artículo se indica que el elemento objetivo del delito lo constituye el hecho de fingir que un niño ha nacido de mujer que no es su madre, cuando en nuestra opinión el delito consiste en fingir que ha nacido un niño de mujer que no es la esposa. Lázaro Guillamón, C. Precedentes jurídicos y doctrinales del delito «de los que suponen, y persuaden partos fingidos» en la «Suma de las Leyes Penales» de Francisco de la Pradilla. (Altea-Alicante, 2004). Fundamentos romanísticos del derecho contemporáneo, 2021, Tomo XI p. 305. https://doi.org/10.55104/FRDC_1024, también entiende que el bien jurídico protegido es el status personal del hijo del que dependen sus derechos hereditarios y los de otros posibles herederos pero en nuestra opinión lo que se protege es la verdadera la filiación, y el conjunto de la familia.
[52] D.37.10.3.6 (Ulp. 41 ad ed.). Si mater impuberis subiecti partus rea postulata causam optinuerit, poterit adhuc superesse status quaestio, ut puta si dicatur aut non esse ex ipso defuncto conceptus aut ex ipso quidem, sed non ex matrimonio editus.
[53] Estamos en un contexto del Edicto Carboniano que trata de la posesión de los bienes contra testamento o de intestados en caso de póstumos.
[54] Imperator Alexander Severus . Falsi quidem crimen vel aliud capitale movere vos matri vestrae secta mea non patitur. Sed ea res pecuniarium compendium non aufert. Si enim de fide scripturae , unde eadem mater vestra fideicommissum sibi vindicat, dubitatio est, inquiri fides veritatis etiam sine metu criminis potes * ALEX. A. PETRONIO. *<A 230 PP. III K. SEPT. AGRICOLA ET CLEMENTE CONSS.>
[55] Azaustre Fernández, M. J. Ejercicio de acciones entre padres e hijos. Evolución histórica. En Estudos em homenagem ao senhor professor doutor António Dos Santos Justo, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2024, Imprensa da Universidade de Couimbra p. 37 y 44. quien señala la prohibición de los liberi de acusar a los parentes, prohibición que no opera en sentido contrario.
[56] D.34.9.16.pr (Pap. 8 respon.) Cum tabulis secundis pater impuberi filio fratris filios coheredibus datis substituisset ac sutituti fratris filii post mortem pueri matrem eius partus subiecti ream postulassent, ut hereditatem patrui legitimam optinerent: victis auferendam esse partem hereditatis ex causa substitutionis respondi, quia ex testamento sententiam secundum se dictam non haberent.
[57] C.9.22.10 Imperatores Diocletianus, Maximianus . Cum suppositi partus crimen patrui tui uxori moveas, apud rectorem provinciae instituta accusatione id proba. * DIOCL. ET MAXIM. AA. LEGITIMO. *<A 285 PP. XI K. OCT. DIOCLETIANO A. II ET ARISTOBULO CONSS.>
[58] Rizzi M., Poenam legis Corneliae... statuit: l'apporto della legislazione imperiale allo sviluppo del falso in età antica. Roma, 2020, L'Erma di Bretschneider, pp. 197-198.
[59] La autora relaciona este fragmento con el pasaje de D.37.10.1.11 (Ulp. 41 ad ed.). “Si mater subiecti partus arguatur, an differenda sit quaestio propter statum pueri, quaeritur. Et si quidem pupilli status in dubium devocatur, differri quaestio in tempus pubertatis debet, cum metus potest esse, ne minus idonee defendatur: cum vero mater rea postulatur utique integra fide, et maiore constantia causam defensura recenti tempore, dubium non est cognitionem fieri oportere, et post eventum cognitionis, si suppositum apparuerit, actiones hereditariae puero denegandae sunt omniaque perinde habenda, atque si heres scriptus non fuisset “ quien distingue dos situaciones: cuando está en duda directamente el status del pupilo, la causa debe aplazarse hasta la pubertad para evitar una defensa insuficiente; pero cuando la madre es la imputada en el proceso criminal, el juicio debe celebrarse de inmediato, dado que su capacidad de defenderse integra fide elimina el riesgo de una protección insuficiente del menor. En caso de confirmarse la suplantación del parto, las consecuencias civiles recaen sobre el niño, a quien deben negarse las acciones hereditarias, como si nunca hubiera sido instituido heredero.
[60] Según texto de Marciano en D.48.10.1.13, una pena aplicable era la deportación: "poena legis Corneliae de falsis tenebitur, id est in insulam deportatur" (será castigado con la pena de la ley Cornelia de falsos, …
[61] Rizzi M., Poenam … cit. p. 202.
[62] En la actualidad el Código Penal si tiene la prescripción general de los delitos que también afecta al parto supuesto recogida en el artículo 132.1. En los delitos contra las relaciones familiares, cuando la víctima fuere una persona menor de dieciocho años, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento. Es decir, será la general más los años hasta la mayoría de edad. Sin embargo, debemos señalar que las acciones de filiación, de índole civil, como en Derecho romano no prescriben (art.132), así los artículos 131 a 134 del Código Civil. El art. 139 Código civil, reformado por Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. «La madre o progenitor que conste como gestante podrá ejercitar la acción de impugnación de la filiación justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo.
[63] Para el origen del edicto Metro, A. et al. La datazione dell'editto" … op. cit.,pp. 944-957.
[64] Vid. ut supra nt. 30.
[65] Observación que también hace entre otros Metro, A, op. cit., p. 947.
[66] La referencia es expresa, cuando se advierte que debe haber luz suficiente, al menos tres luces, porque la oscuridad es más a propósito para la suposición de un parto.
[67] D.25.4.1.pr. (Ulp. 24 ad ed.) “Temporibus divorum fratrum cum hoc incidisset, ut maritus quidem praegnatem mulierem diceret, uxor negaret, consulti Valerio Prisciano praetori urbano rescripserunt in haec verba: "Novam rem desiderare Rutilius Severus videtur, ut uxori, quae ab eo diverterat et se non esse praegnatem profiteatur, custodem apponat, et ideo nemo mirabitur, si nos quoque novum consilium et remedium suggeramus. Igitur si perstat in eadem postulatione, commodissimum est eligi honestissimae feminae domum, in qua domitia veniat, et ibi tres obstetrices probatae et artis et fidei, quae a te adsumptae fuerint, eam inspiciant. Et si quidem vel omnes vel duae renuntiaverint praegnatem videri, tunc persuadendum mulieri erit, ut perinde custodem admittat atque si ipsa hoc desiderasset: quod si enixa non fuerit, sciat maritus ad invidiam existimationemque suam pertinere, ut non immerito possit videri captasse hoc ad aliquam mulieris iniuriam. Si autem vel omnes vel plures non esse gravidam renuntiaverint, nulla causa custodiendi erit".”
[68] D.25.4.1.5. (Ulp. 24 ad ed.) “Et notandum, quod non permittitur marito vel mulieri obstetricem adhibere, sed omnes a praetore adhibendae sunt.”
[69] López Pedreira, A., Tempus lugendi y secundae nuptiae en Derecho Romano. RIDROM. Revista Internacional de Derecho Romano, 2013, nº 11, p. 380. Introduce otra situación a tener en cuenta, cual es el matrimonio de la viuda antes del tiempo de luto, situación a la que actualmente son aplicables las precauciones queestablecen los artículos 959 y siguientes del código civil. Artículos que guardan cierta analogía con el edicto De inspiciendo ventre custodiendoque partu.
[70] D.37.9.17. (Ulp. 41 ad ed.). Quotiens autem venter in possessionem mittitur, solet mulier curatorem ventri petere, solet et bonis. Sed si quidem tantum ventri curator datus sit, creditoribus permittendum in custodia bonorum esse: si vero non tantum ventri, sed etiam bonis curator datus est, possunt esse securi creditores, cum periculum ad curatorem pertineat. Idcirco curatorem bonis ex inquisitione dandum, idoneum scilicet, oportet creditores curare vel si quis alius est, qui non edito partu successionem speret.
[71] Polo Arévalo, E. M., D.25, 4, 1. El juramento de la mujer encinta. Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo. 2021. Tomo IV. pp. 1225-1244. Derecho procesal romano. https://doi.org/10.55104/FRDC_0307 Este juramento de estar encinta lo es de la divorciada y de la viuda, D.25.4.1. pr. Las consecuencias son diferentes, el primero nace de la obligación de la divorciada de notificarlo dentro de los treinta días siguientes a la disolución del matrimonio si quiere que su hijo sea reconocido. En este caso no se plantea un posible nacimiento múltiple, sin embargo, el juramento de la viuda, aunque tiene menos valor, lo es en interés del nasciturus o nascituri, que concurre con otros herederos a la herencia.
[72] Según Baccari, M. P. Persona, matrimonio y familia en el sistema romano. Contra los «abstractismos» y los individualismos contemporáneos. (Almería, 2012). Fundamentos romanísticos del Derecho contemporáneo, 2021, T. II Derecho de personas. https://doi.org/10.55104/FRDC_0077, p. 487. La dignitas de la mujer que el curator debe tutelar, se refiere no tanto al aspecto económico de la vida, sino a la importante función procreadora de la mujer en cuanto tal (mulier) antes que a la función de madre o de esposa. Función relacionada con el crecimiento del pueblo romano. Disponible en https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-R-2021-20010900118
[73] D. 50.16.234.2 (Gai. 2 ad leg. Duodec. Tab.) Verbum "vivere" quidam putant ad cibum pertinere: sed Ofilius ad Atticum ait his verbis et vestimenta et stramenta contineri, sine his enim vivere neminem posse ; y D.50.4.1.4. (Hermog. 1 epit.) “Aeque personale munus est tutela, cura adulti furiosive, item prodigi, muti, etiam ventris, etiam ad exhibendum cibum potum tectum et similia”.
[74] D. 29.2.30.2 (Ulp. 8 ad Sab. “Sive igitur putem praegnatem sive sit re vera praegnas, quae eum paritura est qui suus futurus est, adire hereditatem non possum, quoniam in eo est, ut rumpatur testamentum, nisi si proponas ventrem institutum vel exheredatum”
[75] D.34.5.7. pr. (Gai. 1 fideic.) Utrum ita postumus partem faciat, si natus sit, an et si natus non sit, quaeritur. Ego commodius dici puto, si quidem natus non est, minime eum partem facere, sed totum ad te pertinere, quasi ab initio tibi solido relicto: sin autem natus fuerit, utrosque accipere quantum cuique relictum est, ut uno nato pars tibi dimidia debeatur, duobus natis tertia tibi debeatur, tribus natis, quia trigemini quoque nascuntur, quarta debeatur.
[76] D.3.5.28 (Call. 3 ed. mon.). “Cum pater testamento postumo tutorem dederit isque tutelam interim administraverit nec postumus natus fuerit, cum eo non tutelae, sed negotiorum gestorum erit agendum : quod si natus fuerit postumus, tutelae erit actio et in eam utrumque tempus veniet, et quo, antequam nasceretur infans, gessit et quo, posteaquam natus sit”.
[77] D.26.2.19.2. (Ulp. 35 ad ed.). “Testamento datus postumo tutor nondum est tutor, nisi postumus edatur: datur tamen adversus eum substituto pupilli negotiorum gestorum actio. Sed si partus editus fuerit, deinde hic tutor, priusquam quicquam gereret, remotus a tutela fuerit, et hic eadem actione tenebitur. Si quid plane gessit post editum partum, de eo quoque, quod ante gessit, tutelae iudicio tenebitur et omnis administratio in hac actione veniet.”
[78] Lamberti,F., Per la datazione della Lex Iunia Vellaea al 26 d.C., Rivista di diritto romano, n. 18 (2018).p. 182 donde la autora reproduce íntegramente el pasaje de Gayo, Inst. 2.133–134 que fundamenta la intervención legislativa: «ne ergo eo modo rumpatur mihi testamentum, sicut ipsum filium vel heredem instituere vel exheredare nominatim debeo, ne non iure faciam testamentum, ita et nepotem neptemve ex eo necesse est mihi vel heredem instituere vel exheredare, ne forte me vivo filio mortuo succedendo in locum eius nepos neptisve quasi adgnatione rumpat testamentum: idque lege Iunia Vellea provisum est». La autora muestra que esta previsión jurídica —que regula la posible aparición sucesoria ulterior de descendientes postumi o postumorum loco capaces de “romper” el testamento— constituye la base técnica del riesgo que en la tradición doctrinal se ha vinculado al fenómeno del “parto supuesto
[79] También denominada “opstetrix” cuya función es principal. Con una formación elemental fundada en la práctica como ministrae, y dentro de las actividades médicas, su función es considerada una ars liberalis, así en D 50.13.1.2 (Ulp. 8 de omn. tribun.) se habla de ellas como aquellas que ejercen la medicina “Sed et obstetricem audiant, quae utique medicinam exhibere videtur”, podían ser libertas o libres, e incluso las menos, esclavas y actuaban bajo locatio conductio y sus emolumentos dependían de la dificultad del parto.
[80] En C.6.29.3.1. relata un nacimiento en el que se acuerda romper el testamento si la criatura nace viva, aunque muera en manos de la comadrona. Luego la intervención de estas mujeres debía ser habitual. De hecho, en C.6.43.3.1 se valora su intervención en 60 sueldos igual que el médico y más que un notario.
[81] Soranos De Éfeso, médico griego del siglo II d.C es autor del primer tratado sobre Ginecología conocido. Sobre las enfermedades de las mujeres la partera tiene la función de reconocer al recién nacido y determinar si vale la pena criarlo, es ella la que levanta al niño del suelo lo recoge y se lo entrega al padre.
[82] Vid. ut supra nt. 67.
[83] D.25.4.1.4 (Ulp. 24 ad ed.)” Quid ergo, si interrogata dixerit se praegnatem? Ordo senatus consultis expositus sequetur. Quod si negaverit, tunc secundum hoc rescriptum praetor debebit obstetrices adhibere.”
[84] D.29.2.30.3 (Ulp. 8 ad Sab.)” Quod dicitur "si putetur esse praegnas", sic accipiendum est, si dicat se praegnatem. Quid ergo, si ipsa non dicat, sed neget, alii dicant praegnatem esse? Adhuc adiri hereditas non potest: finge obstetrices dicere. Quid si ipse putat solus? Si iusta ratione ductus, non potest adire: si secundum multorum opinionem potest.”
[85] D.37.10.3.5 (Ulp. 41 ad ed.)” Duae autem sunt causae cognitiones, una dandae Carbonianae possessionis, quae habet commodum illud, ut, perinde atque si nullam controversiam pateretur impubes, possessionem accipiat, alia causae cognitio illa, utrum differri debeat in tempus pubertatis cognitio an repraesentari. Hoc autem diligentissime praetori examinandum est, an expediat pupillo repraesentari cognitionem an potius differri in tempus pubertatis, et maxime inquirere hoc a cognatis matre tutoribusque pupilli debet. Finge esse testes quosdam, qui dilata controversia aut mutabunt consilium aut decedent aut propter temporis intervallum non eandem fidem habebunt: vel finge esse anum obstetricem vel ancillas, quae veritatem pro partu possunt insinuare, vel instrumenta satis idonea ad victoriam vel quaedam alia argumenta, ut magis damnum patiatur pupillus, quod differtur cognitio, quam compendium, quod non repraesentatur: finge pupillum satisdare non posse et admissos in possessionem, qui de hereditate controversiam faciunt, multa posse subtrahere novare moliri: aut stulti aut iniqui praetoris erit rem in tempus pubertatis differre cum summo eius incommodo, cui consultum velit. Divus etiam Hadrianus ita rescripsit: "Quod in tempus pubertatis res differri solet, pupillorum causa fit, ne de statu periclitentur, antequam se tueri possint. Ceterum si idoneos habeant, a quibus defendantur, et tam expeditam causam, ut ipsorum intersit mature de ea iudicari, et tutores eorum iudicio experiri volunt: non debet adversus pupillos observari, quod pro ipsis excogitatum est, et pendere status eorum, cum iam possit indubitatus esse".”
[86] D.50.13.1.2 (Ulp. 8 de omn. trib.)”Sed et obstetricem audiant, quae utique medicinam exhibere videtur.”
[87] P.S. 2.24.8 “Venter inspicitur per quinque obstetrices, et quod maxima pars earum denuntiaverit, pro vero habetur”. Los supuestos que plantea son el de una mujer embarazada que en un fideicomiso se ordena que sea liberada; el caso de una mujer que, una vez disuelto el matrimonio por divorcio, se siente embarazada y lo comunica al marido o al padre, también después del divorcio cuando la mujer no ha dicho a su marido que está embarazada o no ha permitido a los tutores observar el útero…
[88] D. 25.4.1 (Ulp. 24 ad ed.) Ex hoc rescripto evidentissime apparet senatus consulta de liberis agnoscendis locum non habuisse, si mulier dissimularet se praegnatem vel etiam negaret, nec immerito: partus enim antequam edatur, mulieris portio est vel viscerum. Post editum plane partum a muliere iam potest maritus iure suo filium per interdictum desiderare aut exhiberi sibi aut ducere permitti. Extra ordinem igitur princeps in causa necessaria subvenit.
[89] Por lo que parece, ella pretende dejar claro no ya una futura suposición de parto, sino un supuesto embarazo, como conducta por la que puede resultar perseguida y penada.
[90] El edicto de adtemptata, que como sabemos no se conserva, pero es aludido en I.4.4.1, en Gayo 3.220 y en D.47.10.15.15-23 (Ulp. 77 ad ed.) Sobre el alcance del edictum de adtemptata pudicitia como mecanismo de protección del honor y la pudicitia femenina, véase Fusco, S., Edictum de adtemptata pudicitia. Rivista Internazionale di Scienze Giuridiche e Tradizione Romana nº 9 2010 https://dirittoestoria.it/9/Tradizione-Romana/Fusco-Edictum-adtemptata-pudicitia.htm donde se explica que tal tutela solo opera cuando existe una pudicitia digna de defensa, excluyéndose a quienes no la poseen “per assenza di una pudicitia meritevole di essere difesa… la prostituta non avrebbe ottenuto tutela né attraverso l’editto de adtemptata pudicitia” Por otro lado, el derecho del padre sobre el hijo D.47.11.4 (Ulp. 57 ad ed.) hace que él se asegure de que existe o no embarazo.
[91] En D.48.19.16.6 (Claud. Sat. lib. sing. de poe. pag.) se alude a la persecución como delito privado de la injuria por verse afectada la ofensa moral.
[92] Baccari, M. P. La difesa del concepito… cit. pp. 48-49.
[93] Guerrero Lebrón, M. La injuria indirecta en Derecho Romano. Madrid. Dykinson, 2005, p. 151.
[94] D.25.4.1.13 (Ulp. lib. 24 ad ed.) Ulpiano advierte que es del interés público y privado que no se supongan partos para que quede a salvo la dignidad de las clases y de las familias. “Sed et si servus heres institutus fuerit, si nemo natus sit, aristo scribit, huic quoque servo quamvis non omnia, quaedam tamen circa partum custodiendum arbitrio praetoris esse concedenda. Quam sententiam puto veram: publice enim interest partus non subici, ut ordinum dignitas familiarumque salva sit: ideoque etiam servus iste, cum sit in spe constitutus successionis, qualisqualis sit, debet audiri rem et publicam et suam gerens”.
[95] Baccari. La difesa… op. cit., pp. 48.
[97] A modo de ejemplo podemos hablar de falsedad de testigos, de pesos y medidas, de moneda ...
[98] Mommsen, T., Derecho penal romano. 1 Santiago de Chile. Olejnik, 2019, p. 333.
[99] Archi, G.G., Problemi in …op. cit., p. 114.
[100] Mommsen, T., Derecho penal romano. … cit.p. 334.
[101] Piazza, M. C. La disciplina del falso nel diritto romano. Milán CEDAM, 1991. pp. 1 y ss.
[102] P.7.7.3. De la falsedad que faze la muger, dando fijo ageno a su marido por suyo.” Traba janse a las vegadas algunas mugeres, que non pueden auer fijos de sus maridos, de fazer muestra que son preñadas, non lo seyendo; e son tan arteras que fazen a sus maridos creer que son preñadas ;e quando llegan al tiempo del parto, toman engañosamente fijos de otras mugeres, e metenlos consigo en los lechos,e dizen que nascen dellas.
[103] P.7.7.3. …“Esto, dezimos, que es grand falsedad, faziendo, e poniendo fijo ageno por heredero en los bienes de su marido , bien asi como si fuese hijo del. E tal falsedad corno esta puede acusar el marido a la muger: e si el fuesse muerto, puedenla acusar ende todos los parientes mas propíneos que finearen del finado, aquellos que ouiessen derecho de heredar lo suyo, si fijos non ouiesse. E demas dezimos, que si después desso ouiesse fijos della su marido, como quice que ellos non podrian acusar a su madre, para recibir pena por tal falsedad como esta, bien podrian acusar a aquel que les dio la madre por hermano, e peonándolo, que assi fuera puesto, non deue auer ninguna parte de la herencia del que dize que era su padre, o su madre. Mas otro ninguno, sacando estos que auemos dicho, non pueden acusar a la muger por tal yerro romo este. Ca guisada cosa es, que pues estos parientes lo callan, que los oíros non gelo demanden.”
[104] P. 7.7.3 Las Siete Partidas del muy noble rey don Alfonso el Sabio, glosadas por el Lic. Gregorio López del Consejo Real de Indias de S. M. Compañía General de Impresores y Libreros del Reino, Madrid, 1843-44, T.III p. 358. En la glosa añade “Mulier partum sibi suboiinens patest de hoc a viro, vel eo mortuo,a consanguineis ejas sucedendi jus viro habentibus , acusasari : filíi autem eiusdcni mulieris possunt sibi sabmissam in fratrem, sed non matrem accusare; caeri autem non possunt. mulierem acusare. Hoc dicit.
(1) Puede acusar. Concordat cum 1. lege Cornelia, la 2. §. de partu supposito , D. eod. et an diferatur quaestio in tempus pubertatis pupili? Vide I. 1. et ibi Glosam, et doctores, siguanter Salicetum, C. eod. et nota quod accustio suppositi partus nullo tempore excluditur» I. qui falsam §. t. D. cod, ubi Albericus, quod neque tringinta annis excluditur.
(2) A su madre. Criminaliter, I hi tamen, D. de accusat. Glossa in dict. §. de partu; et stalim hic subditur : para recebir pena por tal falsedad , possent enim in hoc civiliter agere, 1. falsi , C. eod.
(3) Otro ninguno. Concordat cum dict. 1. lege Cornelia, §. de partu.
[105] P. 6.6.17 Mugeres y ha algunas que después que sus maridos son muertos, dizen que son preñadas dellos: e porque en los grandes heredamientos que fincan después de muerte de los omes ricos, podría acaescer, que se trabajarían las mugeres de fazer engaño en los partos, mostrando fijos agenos, dizicixlo que eran suyos; porende mostraron los Sabios antiguos manera cierta, por que se puedan los omes guardar tiesto. E dixeron que quando la muger dixesse que finca ua preñada de su marido, que lo deue fazer saber a los parientes mas propíneos del d iziendolcs, de como era preñada de su marido. E esto deue fazer dos veces en cada mes, desde el tiempo que su marido íuesse muerto, fasta que ellos embien calar, si es preñada, o non. E si por ventura los parientes dubdaren en esto, deuen embiar cinco buenas mugeres, que sean libres, que le caten el vientre de manera que non la tangan contra su voluntad, e de si, puedan embiar quien la guarde, si quisieren. E la guarda desia muger deue ser desta guisa. Ca el Juez de aquel logar, do esto acaesciere, si los parientes del muerto lo demandaren, deue catar casa de alguna buena dueña, e honesta, en que more esta muger fasta que para. E ella, morando en casa desta buena dueña, quando asmare que deue parir, deudo fazer saber a los parientes del finado, treynta dias ante que encaeze; porque ellos ernbien otra vez algunas buenas mugeres, e honestas, que le caten el vientre. E en aquella casa do ouiere a parir, non deue auer mas de vna entrada; e si mas touiere, (leuenlas cerrar: e a la puerta de aquella casa, do esta la muger que dizen que es preñada, pueden poner los parientes del finado tres omes, e tres mugeres libres, e ayan ellos dos compañeros, e ellas dos compañeras, que la guarden. E cada que ouicre esta muger a salir de aquella casa, a otra que sea dentro en aquella morarla, para entrar en baño, o por otra cosa qualquier, que sea menester; deuen catar aquellas que la guardan, toda la casa, do quier que entrare, o el logar do se quisiere bañar, de guisa, que no sea dentro otra muger que fuere preñada, o algund niño escondido, o otra cosa alguna, en que pudiessen rescebir engaño. E quando algund orne, o muger, quisiere entrar a ella, dónenla escudriñar, de manera que en su entrada otrosi, non pueda ser lecho engaño. Otrosí dezimos, que sintiendo la muger en si misma tales señales, por que enlemliesse que era cerra el parto, deuelo aun lazer saber a los parientes oirá vez, que la embien a catar, e guardar, si quisieren. E quando lucre cuytada por razón del parto, non deue estar en aquella casa, do ella esta, orne ninguno (ó); mas pueden estar y fasta diez mugeres buenas, que sean libres, e fasta seys siruientas, que non sea ninguna dellas preñada, e dos otras mugeres sabitoras que sean viadas de ayudar a la muger, quando encaesce. E deuea arder en aquella casa cada noche: tres lumbres, fasta que para, porque non pueda y ser fecho algun engaño ascondidanteute. E quando la criatura fuere nascida, deuenla mostrar a los parientes del marido, si la quisieren ver. E seyeudo guardadas- estas cosas en la muger, de que fuere dubda si era preñada, o non, heredara el fijo que nasciere della, después de la muerte de su marido, los bienes del. E si esta muger sobredicha, de que fuere dubda, si era preñada, o non, non se quisiesse dexar calar el vientre, o non quisiere que la guardassen, assi como sobredicho es, o en otra manera que fuesse guisada, e viada en ellugar do bi ue, maguer pariesse, e biuiesse el hijo , non le entregarían de los bienes del muerto; a menos de ser prouado, que la criatura nasciera della, eu tiempo que pudiera ser fijo, o fija de su marido.
[106] P.6.6.17 Las siete partidas del muy noble rey Don Alfonso el Sabio T. 3 de Gregorio López, nota 8. Mugeres sabidoras. De obstetricibus dicit , nament scientia et experientia requiritur in obstetricando, at hic, habetiar etiam Exodi cap. 1. v. 19. ib* non sunt Hebreae, sicut Aegiptiae mulieres; ipsaae enim obstetricandi habent scientiam. E confert, ut ad Protomedicos regni, istarum, sicut et medicorum examinatio competat,I.1 vecs. Sed obsterices, D . de variis, et extraordin. Cognit. Item onstrerix D. ad leg. Aquil.
[107] En este caso si alguien toma al niño o la niña y lo cría, y los padres lo conocen después, si los padres son hombres libres deben dar un siervo o un precio para recuperarlo. Y si no lo quisieren hacer, el juez de la tierra los debe hacer rescatar al hijo que echaron, si no lo hacen o no pueden hacerlo aquél que lo echó debe ser siervo por él y el juez lo debe penar.
Si los padres son siervos, y echa al hijo es diferente si lo sabe o no el señor porque si jurar que no lo sabía hay que pagar al que lo crió al menos la tercera parte de lo que vale; y si o lo conocía el criado sea siervo del que lo crió.
Se describe un tercer supuesto; si alguien da a criar a su hijo debe pagar un sueldo cada año hasta que tenga diez años, después no, porque el trabajo del niño vale la soldada. Si no paga él es siervo del que lo crió.
[108] Pérez Martín, A: Fuero Real de Alfonso X el Sabio, Madrid, 2015, Edit. BOE.https://www.boe.es/biblioteca_juridica/abrir_pdf.php?id=PUB-LH-2018-7. En ese caso pierde todo el derecho que pudiera tener sobre él, incluso el que lo crio no lo puede hacer siervo, incluso el alcalde debe hacer que las costas de la crianza se hagan de los bienes del padre o del que tenga en su poder tales bienes.
[109] DECRETALIUM D. GREGORII PAPAE IX. COMPILATIO LIBER QUINTUS. TITULUS XXXVIII. DE POENITENTIIS ET REMISSIONIBUS. CAP. IX. Auditur mulieris confessio, quae sibi partum alienum supposuit, vel proprium ex adulterio suscepit, nec illud marito vult detegere.
Idem sancti Laurentii in Lucina Presbytero cardinali apostolicae sedis Legato.
Officii (Et infra: [cf. c. 38. de elect. I. 6.]) Significasti praeterea, quandam mulierem in poenitentia tibi fuisse confessam, quod timens, ne viri possessio devolveretur ad alios, inducta cuiusdam consilio veneficae mulieris, quarundam herbarum quotidie succum potavit, et sic venter eius intumuit, et inde gravidam se ostendens, tandem sibi partum supposuit alienum; timensque maritum, non vult facinus ipsi detegere, qui prolem credit sine dubitatione qualibet esse suam. Quoniam igitur per nostras postulas literas edoceri, utrum ei hac fraude durante sit poenitentia iniungenda: inquisitioni tuae taliter respondemus, quod, sicut mulieri, quae ignorante marito de adulterio prolem suscepit, quamvis id viro suo timeat confiteri, non est poenitentia deneganda, ita nec illi debet poenitentia denegari, maxime si per alios intelligas alienos, ad quos timeat possessionem viri devolvi; sed competens satisfactio per discretum sacerdotem ei debet iniungi. Postremo etc. (cf. c. 42. de sent. excomm. V. 39.) https://www.thelatinlibrary.com/gregdecretals5.html
[110] García Sánchez, Justo, Garcia Fueyo, Beatriz, Diego de Covarrubias y Leyva. Summa de delictis et eorum poenis. Año 1540.(Primer tratado de derecho penal, parte especial, en Europa). Oviedo, 2018, Ediciones de la Universidad de Oviedo, p. 203.
[111] Capítulo XXV de la primera parte.
[112] De Pradilla Barnuevo, F. Svma de todas las Leyes penales, Canonicas, Ciuiles, y destos Reynos, de mucha vtilidad, y prouecho, no solo para los naturales dellos, pero para todos en general: primera, y segvnda parte. 1621. A costa de Andrés de Carrasquilla, mercader de libros. p. 34. Comadronas a las que se refiere como partícipes y cómplices según se ha resuelto por la Audiencia de Valladolid.
[113] Lázaro Guillamón, C. Precedentes jurídicos … op. cit.,pp. 1399 y ss.
[114] Conclusiones de Lázaro Guillamón., op. cit., pp.301-2 después de profundizar en el estudio detallado de las fuentes citadas en la Suma.
[115] ESCRICHE Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. Actualizado por: León Galindo de Vera; José Vicente y Caravantes; T. IV Imprenta de Eduardo Cuesta. Madrid. 1874-1876 p. 463 s.v. Parto.
[116] Álvarez Posadilla, J., Practica criminal por principios o Modo y forma de instruir los procesos criminales de las causas de oficio de justicia: contiene el Tratado de los Delitos y sus Penas según la Legislación de España. T. III En la imprenta de la viuda é hijos de Santander, 1802. pp. 76 -78. https://books.google.es/books?hl=es&lr=&id=PK6SrFb0NDwC&oi=fnd&pg=PA1&dq=ALVAREZ+POSADILLA+PRACTICA+CRIMINAL&ots=KutAkoGOXO&sig=tK4ipvUuRf003MSDMXZuVRJXaC8&redir_esc=y#v=onepage&q=ALVAREZ%20POSADILLA%20PRACTICA%20CRIMINAL&f=false
[117] Dictionnaire des antiquités grecques et romaines, d'après les textes et les monuments by Daremberg, Charles Victor, 1817-1872; Saglio, Edmond, 1828-1911, s.v. Suppositio Partus. — La supposition d'enfant était considérée comme un faux. Lex Cornelia de falsis autorise la poursuite, mais de la part de ceux-là seuls qui y ont un intérêt personnel.
[118] Desde el art. 690 se ve una preocupación por el nacido, castigando conductas como su abandono, no procurarle la lactancia, educación, el abandono…
[119] En sus comentarios García Goyena, F., Código criminal español según las leyes y práctica vigentes comentado y comparado con el Penal de 1822, el francés y el inglés. Libr. de los Sres. Viuda de Calleja e Hijos, 1843.
https://books.google.es/books?hl=es&lr=&id=AwPkgWkYAAEC&oi=fnd&pg=PA7&dq=GARCIA+GOYENA+CODIGO+CRIMINAL&ots=lh9XKjNcrt&sig=wkKeM59X0QrQXh-cTUzCcUMcykM&redir_esc=y#v=onepage&q=GARCIA%20GOYENA%20CODIGO%20CRIMINAL&f=false describe este delito como el que comete la mujer que , sin estar preñada, se lo hace creer a su marido, y fingiendo parto, le suplanta por suyo un hijo de otro. No podrá acusar otro que el marido; muerto él podrá acusar sus herederos legítimos: si fueren hijos no podrán acusar a su madre para la imposición de pena, pero si al supuesto hermano para excluirle de la herencia.
[120] Art. 382-384, dentro del título de las falsedades.
[121] Art. 392-394.
[122] Art. 483-485.
[123] Art. 641 y ss.
[124] Art. 462-464.
[125] Art. 468-470.
[126] Como curiosidad decir, que en art. 350 del proyecto de García Goyena de 1851, incluye como testigos a las comadronas, pese a la prohibición general de la prueba testifical de las mujeres del art. 337, al considerar que son testigos necesarios y “la necesidad carece de ley”. Hoy día en la Ley de Registro Civil vigente art. 44.3 puede intervenir en la inscripción de nacimiento, en el art. 46 su parte conforma el expediente de comunicación del nacimiento desde los centros sanitarios.
[127] Art. 696 del Código penal de 1822, art. 383 del Código penal de 1848., art. 393 del de 1850., at. 484 del de 1870., art. 643 del de 1928, art. 463 del de 1932 y art. 469 del de 1944.
[128] Señala también los textos de D.48.10.19.1, D. 48.18.17.2, y P.5.25.1b.
[129] Pacheco, J. F., El Código Penal. Concordado y comentado por Don Joaquin Francisco Pacheco. Edición corregida y aumentada. Madrid Imprenta de Manuel Tello, 1867, pp. 210 y ss.
[130] En los comentarios de Groizard Y Gomez De La Serna del Código Penal de 1870 concordado y comentado. Salamanca 1894. Tomo V pp. 452-453. muestra como unos hermanos ya mayores conocen que uno de ellos no es hermano legítimo, ya que lo fue por estupro, pero no quieren plantear ningún pleito contra él, para ellos es uno más, aunque esto afecte a su legítima, lo que nos hace reflexionar sobre lo adecuado de la limitación de la legitimación al entorno familiar más íntimo en estos casos que como conocemos tiene origen en Derecho romano.
[131] Gutiérrez Fenández, Benito. Examen histórico del Derecho Penal. Madrid 1866-p. 202. https://books.google.es/books?hl=es&lr=&id=aQu_SlJCbZEC&oi=fnd&pg=PR1&dq=benito+gutierrez+comentarios+criminal&ots=lmdA3AXhnZ&sig=UJ5iaeNReftIUO3d8y3p_wZetXI#v=onepage&q=parto%20&f=false
[132] Vizmanos, T, M. Y Álvarez Martínez, C., Comentarios al Código penal. Madrid. 1848. T. II, p 420.
[133] Groizard Y Gómez De La Serna del Código Penal de 1870 concordado y comentado. Salamanca. 1894. T. V. p. 450.
[134] La jurisprudencia nos ofrece asuntos como el de dos mujeres hermanas que acuerdan que la tía de la madre biológica suponga el parto e inscriba junto a su marido a la nieta de su hermana, nacida de su hija soltera, para lo que pagan a una profesora en partos[134]. Otro supuesto es el relatado en la Sentencia 24/2002 de 16 octubre de 2002 de la Audiencia Provincial de A Coruña, en el que la hija menor de edad dice haberse quedado embarazada por una violación y sus padres deciden que el nacido sea inscrito como hijo de ellos, para lo que falsifican los documentos médicos e intentan registrar al nacido con esa filiación. Otro fue el de unas hermanas, la soltera y embarazada que da el nombre de su hermana casada al ingresar en el hospital para alumbrar y que niño se inscriba con la filiación de la hermana y su marido, como se desprende de la Sentencia 114/1999 de 9 Julio. 1999 de la Audiencia Provincial de Las Palmas…