1.− Introducción: concepto actual de la suposición de parto y art. 220.1 del Código Penal español L.O. 10/1995, de 23 de noviembre

El artículo 220.1 del Código Penal español vigente establece que: «La suposición de un parto será castigada con las penas de prisión de seis meses a dos años»¹. Esta disposición constituye la culminación de una evolución jurídica que se remonta al Derecho romano clásico², evidenciando la extraordinaria pervivencia de los principios elaborados por los juristas romanos en materia de protección de la filiación.

La suppositio partus es simular haber dado a luz a un niño vivo³, esto es, aparecer como madre biológica de un hijo que no se ha concebido, atribuyéndole una filiación materna que no es la cierta⁴. La conducta delictiva se concreta en el engaño sobre el hecho específico del alumbramiento, que afecta a las relaciones familiares protegidas en el sistema penal moderno⁵.

El sujeto activo de esta conducta siempre es la mujer⁶, aunque la doctrina se divide entre los que defienden que solo puede ser ella, con la participación de cooperadores⁷, y otros autores que entienden que sujeto activo puede serlo cualquiera⁸.

Ciertamente es la única que puede simular el parto; sin embargo, existen otros sujetos, frecuentemente familiares o médicos, matronas, funcionarios civiles que pueden ser partícipes de esta conducta, autores que además lo son del art. 222 del CP cuando ayudan en la sustracción o el cambio de identidad del nacido⁹. La realidad histórica¹⁰ y jurisprudencial¹¹ nos muestra que casi es imposible ejecutar esta conducta sin el concurso de varios.

En cuanto al sujeto pasivo hoy día será el nacido, cuya filiación se trastoca, al suponerlo hijo de una madre que no lo ha tenido en su seno. Se ha de señalar que la mera inscripción en el Registro Civil de un nacimiento inexistente no constituye delito de suposición de parto, sino un caso que deberá considerarse como un delito de falsedad. El delito se consuma, por tanto, al concluir la simulación, cuando se presenta al hijo supuesto como propio. Desde el punto de vista doctrinal¹² también se ha señalado que el sujeto pasivo ostenta, junto al bien jurídico, una doble dimensión privada y pública¹³.

Actualmente las relaciones familiares son el bien jurídico protegido por este título, categoría que representa un cambio significativo respecto a su tradicional ubicación con los delitos en contra del estado civil de las personas¹⁴. Esta reordenación tuvo lugar en el Código Penal de 1995¹⁵. La usurpación del estado civil y el delito de uso de nombre supuesto permanecen dentro de la rúbrica de las falsedades (art. 401)¹⁶.

Este bien jurídico protegido, la familia, actualmente tiene acomodo y protección desde distintas normas, de la propia Constitución Española¹⁷, normas internacionales¹⁸ y otras de derecho positivo¹⁹.

Esta conducta está reprobada desde la antigüedad; las relaciones familiares a las que se refiere el título ya estaban protegidas en las fuentes de Derecho romano, también será tratado en la Recepción y posterior Codificación española, observando preceptos muy similares en los diferentes códigos penales anteriores y el actual que incluyen, todos ellos, la tipificación del parto supuesto, en una trazabilidad normativa casi perfecta.

2. Suppositio partus en el Derecho romano

En la Roma antigua la maternidad estaba muy considerada. Existían diferentes divinidades y ritos asociados tanto a la maternidad como a los nacimientos. Se podría decir que la función político social más destacada de las mujeres romanas era tener hijos, era una actividad de interés público con la que asumía un gran riesgo para su integridad física y la de su prole.

Resulta necesario considerar la elevada mortalidad infantil que afectaba a la cuarta parte o más de los recién nacidos, quienes no llegaban a cumplir un año de vida²⁰. Pese a todo, la función social transcendental de las matronas romanas era ser madres, lo que les daba prestigio social y beneficios²¹ siempre que tuvieran más de tres hijos, como el ius liberorum²². De ahí, que la supervisión del parto fuera tal que se plantearan incluso simular el parto, y que esta conducta fuera reprobada por sus normas. Concretamente Archi entiende que el partus suppositus ya fue una de las primeras extensiones de la Lex Cornelia²³, tesis que apoya Torrent²⁴ y Metro²⁵.

En sentido inverso, no resulta sorprendente la persecución del parto supuesto, toda vez que la familia constituía el núcleo fundamental de la sociedad romana y, en tal condición, su integridad se hallaba protegida²⁶. La certeza de pertenencia al grupo familiar, la filiación, derivaba de la vigilancia del nacimiento. Por esta razón, era primordial velar por el momento crítico de la vida que representa el parto, a fin de asegurar que el recién nacido provenía de madre cierta y que se integrase socialmente en la familia correcta.

La supervisión del parto y el interés por asegurar la descendencia legítima justificaba que la simulación del alumbramiento fuera severamente penada²⁷ en coherencia con el texto de Paulo en D.2.4.5 (Paul. 4 ad ed.)²⁸:

La fuerza del mensaje de Paulo adquiere su relevancia en que traslada de forma sucinta y con gran precisión conceptual dos reglas fundamentales en el ámbito e historia de la filiación jurídica, el primero relativo a la maternidad: mater semper certa est, y el segundo concerniente a la paternidad: pater vero is est, quem nuptiae demonstrant²⁹. Desde el derecho se asegura que, en el hecho de nacer, el nacido lo ha sido de su madre biológica, de ahí la descripción de ese momento, la vigilancia, el cuidado que se describe en D.25.4.1.10 (Ulp. lib. 24 ad ed.) De inspiciendo ventre custodiendoque partu³⁰.

2.1. Configuración del delito en la Lex Cornelia de falsis

La descripción de este delito parece tener su origen en el 81 a. C. en la Lex Cornelia Testamentaria Nummaria³¹, cuyo contenido se fue extendiendo a conductas de crimen falsi³², que protegía de falsedades contrarias a la fe pública, es decir, la fides veritatis. La suposición de parto, que no de embarazo³³, era una situación de no verdad perseguida por la Lex Cornelia de Falsis como se puede comprobar en D.48.2.11.1 (Mac. 2 de pub. iud.)³⁴ y también en los textos de D.48.10 de Modesino y Paulo, rúbrica De lege Cornelia de falsis et de S. C. Liboniano y las constituciones recogidas en C.9.22 (Ad legem Corneliam de falsis)³⁵. Incluso en el texto de Ulpiano D.25.3.1 pr. (Ulp. 34 ad ed.)³⁶ donde parece indicar que existió un Senadoconsulto con un capítulo dedicado a la suposición de parto como indica Torrent³⁷.

El primer interés de los juristas romanos persiguiendo estas conductas era determinar sus consecuencias dentro de la esfera privada; la falsedad en el nacimiento podía variar la situación hereditaria dentro de la propia familia³⁸, porque este crimen podía alterar el contenido del testamento y la bonorum possessio. En D. 37.10.1 pr. (Ulp. 41 ad ed.)³⁹ precisamente, se concede la bonorum possessio al descendiente impúber del de cuius, incluso cuando su status fuera discutido, al menos hasta la edad púber (recordemos que será 12 años para las mujeres y 14 para los varones⁴⁰)⁴¹, lo que teniendo en cuenta la expectativa de vida de la época era mucho tiempo durante el que quedaban preservados los derechos del recién nacido⁴², siguiendo la estela de protección que el Derecho romano construye alrededor de los nascituri⁴³.

Pero el concebido además se encuentra protegido por otro interés, el de la res publicae⁴⁴. El Pretor otorga protección al concebido, incluso al infante, hasta que se integran en la familia por medio de instituciones como el nombramiento del curator ventris, así observamos como en las fuentes se dice que el concebido nace no solamente para el padre, de quien se dice que es, sino también para la república —D. 37.9.1.15 (Ulp. 41 ad ed.) «si non tantum parenti, cuius esse dicitur, verum etiam rei publicae nascitur»— en el afán de aumentar la población⁴⁵.

La conducta delictiva supone que la madre presunta y esposa sea rea de crimen falsi al llevar a término un caso de parto supuesto, de cuya conducta es autora⁴⁶ acompañada en ocasiones por comadronas u otros que asistan al parto fingido. El sujeto pasivo será el marido o su estirpe engañados, no la criatura. El apego con los recién nacidos era mínimo, solo baste referir el ius exponendi del pater familias, al que se veían sometidos los nacidos⁴⁷. Conductas que alteran la realidad relativa a una persona⁴⁸.

No estamos de acuerdo con aquella parte de la doctrina que señala al neonato como sujeto pasivo de este delito en la antigüedad romana. Una respuesta nos la dan los aspectos procesales, concretamente la legitimación activa, puesto que para perseguir este delito solo la disfruta el marido y su estirpe, lo que muestra una gran diferencia con la actual regulación en la que se entiende que tal sujeto es el nacido⁴⁹. Resina Sola advierte que la suposición de parto es un crimen perseguido en virtud de los presupuestos del sistema acusatorio, pero la acusación propiamente dicha quedaba restringida a los perjudicados⁵⁰. De tal manera, que entendemos que lo que es cierto hoy, no lo era en Roma, donde la criatura una vez desprendida del seno materno era del padre como dueño, quien podía decidir sobre su vida, por tanto, solo él y su estirpe se consideran dañados por el engaño del bebé suplantado⁵¹, y por tanto, pueden acusar a la madre supuesta.

No obstante, si la madre acusada de parto supuesto gana el proceso, aun puede quedar la discusión sobre el status proveniente del padre D.37.10.3.6 (Ulp. 41 ad ed.)⁵². En este supuesto la cuestión es: si la criatura no fue concebida por el difunto, o que habiéndolo sido no lo fue constante matrimonio⁵³. Incluso, los hijos no podían formular la accusatio ex lege Cornelia contra su madre, por estar en presencia de una acusación criminal contra su madre, y estar impedidos por la norma (C.9.22.5)⁵⁴, de acuerdo con la prohibición de que los descendientes acusen a los ascendientes⁵⁵. Quizá por eso este límite procesal penal respecto a los hijos, no regía con los sobrinos D.34.9.16.pr (Pap. 8 resp.)⁵⁶; C.9.22.10⁵⁷.

Otra cuestión a tener en cuenta es la que se plantea respecto al momento de decidir el status del nacido cuando la madre es acusada de parto supuesto. En este caso Rizzi⁵⁸ plantea que prevalece: la protección del estatus del impúber o la exigencia de una adecuada defensa penal de la madre acusada. Acudiendo a la Constitución ya mencionada de Caracalla (C. 9.22.1) que establece que una acusación de simulación de parto no debe posponerse hasta la pubertad del niño, reafirmando un criterio ya vigente desde el reinado de Septimio Severo⁵⁹.

El aplazamiento solo procede cuando el impúber fuera sujeto directo del litigio y pudiera resultar mal defendido, mientras que la acusación penal contra la madre debe resolverse sin dilación, tanto por la exigencia de una defensa plena, como por la necesidad de clarificar cuanto antes las consecuencias sucesorias. Este equilibrio entre tutela del menor y eficacia de la represión penal revela la sofisticación del pensamiento procesal romano en torno al partus suppositus.

En cuanto a la represión penal del partus suppositus, sí existía pero no sabemos con certeza cuándo comenzó. La pena ya debía estar vigente antes del siglo III, porque Caracalla en la constitución mencionada presupone su existencia y habla del «peligro de pena capital» que enfrenta la madre acusada:

Por otro lado, el delito era considerado parte del falsum, que también tenía sus penas, por lo que es probable que además de la que conocemos, que es la pena capital, fuera una pena grave⁶⁰. Aunque no es posible determinarlo con certeza, según Rizzi podría deberse a constituciones imperiales no conservadas, intervenciones del Senado o la jurisprudencia clásica⁶¹.

Esta conducta es tan especial que en D.48.10.19.1, en un texto de Paulo, y en P.S. 5.25.1.b, se señala que no había prescripción para la conducta del parto supuesto, aun cuando hubiera fallecido la madre simulada:

Respecto a la prescripción, puede ser lógico que si el hecho consecuencia del acto criminal era notorio (y lo sería mientras viva el hijo supuesto) no prescribiera el acto que lo ocasionó, más aún en Derecho romano en el que lo que se protege es el patrimonio y los bienes de la familia, que no podían ser falseados por el engaño en la filiación⁶². El fragmento D.48.10.19.1 establece una característica del tratamiento romano de la suppositio partus: su total imprescriptibilidad. Para Paulo, no importa el tiempo transcurrido ni la muerte de la madre; la acusación sigue siendo viable.

2.2. Medidas cautelares y garantías de la filiación

Lo que parece indudable es la importancia de esta conducta en el plano cautelar preventivo puesto que se le dedica un edicto De inspiciendo ventre custodiendoque partu, inspección del vientre y de custodia de parto, construido para evitar que suceda (D.25.4.1. Ulp. 24 ad ed.). Edicto que detalla con mucha concrección y minuciosidad cómo se debe actuar ante el parto inminente⁶³, texto D.25.4.1.10 (Ulp. lib. 24 ad ed.)⁶⁴ en el que se indica expresamente y de modo literal que lo es para evitar las suposiciones de parto⁶⁵.

Las medidas que se adoptan en el edicto son extremadamente estrictas. Se ordena, en primer lugar, que la mujer acuda a parir a la casa de una mujer honesta; además que la habitación debía contar con una única puerta, ante la cual debían hacer guardia tres varones y tres mujeres libres. En el interior debían encontrarse dos parteras, y ninguna de las mujeres presentes podía estar embarazada. El grupo no debía exceder de diez mujeres libres —incluidas las parteras— ni de seis esclavas. Asimismo, se exigía que la estancia fuera muy luminosa porque la oscuridad favorecía la posibilidad de la suposición de parto⁶⁶, y se ordenaba que el nacido fuese mostrado de inmediato.

El cuidado y la vigilancia seguía tras el alumbramiento para evitar cualquier intento de sustituir al neonato. El padre debía decidir con quién se encargaría de criarlo, y el neonato era revisado en los siguientes días y meses, hasta la edad de un año, intentando evitar la suposición no ya del parto, sino de una posible sustitución del propio hijo en momentos posteriores.

El Pretor nombrará a las parteras de su propia elección (D.25.4.1 pr. Ulp. 24 ad ed.)⁶⁷, para contar así con la confianza y la imparcialidad de las obstetras, que no eligen ni la mujer ni el marido, siendo una suerte de peritos de confianza elegidos por el magistrado (D.25.4.1.5. Ulp. 24 ad ed.)⁶⁸. La situación es relevante; la filiación del nacido se asegura por el derecho que arbitra muchas cautelas para que no pueda ser sustituido⁶⁹.

En D.37.9.1.17 (Ulp. 41 ad ed.)⁷⁰ se describe la figura del curator ventris, nombrado cuando se espera a un hijo o varios hijos póstumos, que se fundamenta en la ficción de que el postumus o póstumos ya habían nacido, al menos para lo que le pueda beneficiar en cuanto a su concurrencia a la sucesión con otros hermanos nacidos antes. El asunto es de tal importancia, que se le nombra para proteger tanto a la mujer embarazada, praegnans, como a qui in utero est.

Este curator se designaba en dos supuestos, no solo el de la viuda, sino también en el de la divorciada con diferentes connotaciones⁷¹. Su función en caso de defunción del padre consistía en administrar y custodiar la cuota hereditaria del o de los que van a nacer, en cuanto se ve afectada la sucesión. En situación de divorcio, el marido nombra a uno o varios curadores, para asegurarse de que la mujer encinta paría, aceptando en ese momento su paternidad, afectando la filiación de esas criaturas⁷²; en ese caso incluso se provenía de medios de subsistencia a través del curator, como comida, bebida, vestido y habitación si le hiciera falta⁷³. También aquellos que podían ver menguadas sus expectativas sucesorias ante el nacimiento de una nueva o nuevas criaturas podían reclamar del magistrado un curator ventris por: missio in possessionem ventris nomine (D.29.2.30.2 Ulp. 8 ad Sab.)⁷⁴.

Este curator ventris cuenta con diferentes instrumentos procesales. El primero, el propio nombramiento de curator, representante de los que están por nacer y de su madre, solicitado ante el pretor; y segundo, las propias herramientas procesales con las que se le dota. Herramientas como reclamar la missio in possessionem ventris nomine, ya mencionada, por la que se traba un patrimonio a la espera de que el nasciturus o los nascituri lleguen a nacer (D.34.5.7. pr. Gai. 1 fideic.)⁷⁵.

La participación de la obstetrix en el parto también asegura la evitación del parto supuesto; su función, que consiste expresamente en cortar el cordón umbilical del nacido, hace que su intervención sea esencial y pueda hacer posible o imposible la suposición del parto. Su presencia será por tanto imprescindible para garantizar la filiación del neonato⁷⁹. Sus funciones son variadas y fundamentales, sus buenos oficios nos invitan a pensar que pudieron ser determinantes para evitar el parto fingido⁸⁰. Procesalmente tienen su reconocimiento como expertas, incluso determinaban la viabilidad del nacido (Soranos libro II.5)⁸¹.

En D.25.4.1 pr. (De inspiciendo ventre custodiendoque partu)⁸² al tratar al curator ventris considera que la exploración de la mujer lo debía ser por tres obstetras, y si estaba embarazada se le concertaba la guarda hasta que diera a luz. Su función social es tan principal que intervienen como expertas en la cognitio extra ordinem. De los pasajes siguientes se desprende que tienen gran prestigio, dado que eran nombradas por el pretor si la mujer divorciada niega estar embarazada y así lo solicita el marido (D.25.4.1.4 Ulp. 24 ad ed.)⁸³. Se habla del testimonio de una partera vieja para otorgar el beneficio del Edicto Carboniano, y su testifical es tan cualificada que se equipara su testimonio a una prueba de instrumentos (D.37.10.3.5 Ulp. 41 ad ed.)⁸⁵; y su participación en la cognitio extraordinaria debe ser tan habitual, que se contempla su estipendio (D.50.13.1.2 Ulp. 8 de omn. trib.)⁸⁶ en pago por su locatio-conductio, equiparado al de los emolumentos de médicos, profesores, retóricos, gramáticos o geómetros.

En P.S. 2.24.8⁸⁷ se confirma que siempre que haya dudas sobre un embarazo deben intervenir cinco parteras; si la mayoría dicen que hay embarazo se considerará una prueba muy cierta.

Pero además de las conductas penales que hemos señalado anteriormente, existen otras relacionadas con el embarazo fingido con reprobación penal que también encontramos en las fuentes. En D. 25.4.1 (Ulp. 24 ad ed.)⁸⁸, se plantea un caso bien interesante con ocasión del divorcio de Rutilio Severo, quien mantenía que su exmujer Domicia estaba embarazada, lo que ella negaba.

El pretor urbano Valerio Prisciano en un rescripto resuelve que se le ponga guarda, si bien antes debe ser inspeccionada por tres parteras probadas a elección del marido. Si las tres o dos de ellas dicen que existe embarazo se debe convencer a la mujer de que se deje guardar, igual que si ella lo hubiera solicitado⁸⁹. No así, si convienen que no está encinta⁹⁰.

Si como consecuencia del posible embarazo se acuerda la guarda y no alumbra, esto afecta al marido y a su estimación, pudiendo parecer que lo solicitó para inferir una injuria⁹¹ al haber padecido una ofensa moral, contumelia, de difícil cuantificación. La mujer tenía una dignitas que proteger⁹² y por ello ser respetada por su marido; de ahí que, el jurisconsulto se preguntara si la demandada absuelta podía reconvenir contra el demandante con un iudicium contrarium⁹³. En D.25.4.1.8 (Ulpianus libro 24 ad edictum), se responde que lo puede hacer, pero matiza, solo cuando el marido lo pretendió para incoar un delito de injurias, no si su demanda viene de su deseo de tener hijos, o porque ella misma le había inducido a que lo creyera por haber fingido durante el matrimonio.

2.3. La suposición de parto como conducta contraria al interés público

Hay una cuestión que queremos destacar de este texto de Ulpiano, D.25.4.1.13 (Ulp. lib. 24 ad ed.)⁹⁴ donde hay un detalle no menor: considerar la conducta que no se supongan partos, de interés público. La razón deja de ser de índole sucesoria, o patrimonial, para pasar a salvaguardar la dignidad de las clases y de las familias. Se protege ese hilo de filiaciones que se va tejiendo en una sociedad, máxime cuando esta es rígidamente estamental, con status muy definidos y con difícil ascenso social.

Esta idea añade un aspecto más de esta conducta: el bien protegido no se considera solo la verdad, evitar la falsedad, sino que existe otro interés más allá del privado, la protección a las familias y a las clases sociales desde un punto de vista de entramado social, la res publicae⁹⁵.

Este aspecto hacía que su persecución se llevara a término no solo desde los aspectos más privados de índole patrimonial, sino que se elevara a otros perseguidos por el crimen falsi. Torrent añade que el suppositio partus —al afectar status, filiación y efectos sucesorios— fue absorbido en época imperial dentro de la cognitio extra ordinem, como parte del crimen falsi⁹⁶.

Sin embargo, esta referencia a un interés más que netamente privado nos cambia la percepción general del falsum, pudiendo ser que como indica Mommsen el falsum en el sistema romano no es otra cosa que un fenómeno procesal, de ahí que contenga supuestos tan diversos⁹⁷. El autor advierte que no es posible formar un concepto único del delito, de suerte que la falsificación no es en el Derecho romano una idea unitaria más que desde el punto de vista del procedimiento y para los efectos procesales⁹⁸. Como dice Archi el falsum no es un concepto que pueda elaborarse sobre líneas lógicas con valores eternos, sino que depende del ambiente histórico que determina su naturaleza y contenido⁹⁹. Una creación de una realidad ficticia que suplanta la realidad¹⁰¹.

3.− Referencias en la Recepción medieval y el ius commune

Si analizamos esta conducta en la Recepción, ya en P.7.7.1 trata sobre las falsedades y se examina qué debe entenderse por falsedad y cuántas modalidades comprende. De manera más específica, en P.7.7.3¹⁰² trata de la falsedad cometida por la mujer que intenta atribuir a su marido un hijo ajeno como propio. En este título se describe la conducta explicando que en ocasiones, algunas mujeres que no pueden concebir de sus maridos, simulan que están preñadas no estándolo, y cuando llega el momento del supuesto parto, toman engañosamente hijos de otras mujeres y los meten consigo en el lecho y afirman que han nacido de ellas.

En esta Partida se dice que esto es una gran falsedad haciendo y poniendo por heredero en los bienes de su marido, tal cual si fuese hijo suyo. De esta falsedad puede acusar el marido a su mujer. Y si el marido estuviese muerto la pueden acusar los parientes más próximos del finado, incluso si después de esto la mujer tuviera hijos de su marido. En tal caso, estos no pueden acusar a la madre para recibir pena de falsedad, sí que podrían acusar a aquél que les dio la madre por hermano¹⁰³. Y una vez probado esto, no tiene que haber ninguna parte en la herencia del que dicen que era su padre.

En los comentarios a la Ley de Partidas se vincula su origen a la ley de falsi y también se cuestionan si debe aplazarse la cuestión para cuando el pupilo llegue a la pubertad, añadiendo que la acusación de parto pretendido nunca prescribe, ni se puede eludir por la prescripción de treinta años, todo ello en sintonía con lo ya expuesto en Derecho romano, Partidas 7, 7 de las falsedades, ley tercera De la falsedad que faze la mujer, dando fijo ageno a su marido por suyo¹⁰⁴.

En Partidas 6.6.17 «Que guarda deuen poner los parientes del finado, quando su muger dize que es preñada del» recoge, prácticamente de forma íntegra, el edicto De inspiciendo ventre custodiendoque partu¹⁰⁵, incluyendo las mujeres sabias que acompañan y que según las glosas se refiere a las obstetras¹⁰⁶ con la misma participación que se indicaba en las fuentes romanas.

Pero antes, en el Fuero Juzgo, si bien no se alude al parto supuesto, sí que en el libro 4 del linage natural, título 4 «titol de los ninnos echados», castiga con ser siervo o sierva al hombre o a la mujer que echa al niño¹⁰⁷. Poco a poco empieza a cambiar la concepción sobre el neonato, ya en el Fuero Real (lib. 4 tít. 22 ley 1 a 3) de los desechados y de los que los desechan¹⁰⁸. Con todo, el sujeto pasivo sigue siendo el marido engañado, como se contempla en una Constitución de Inocencio III en la que lo considera afín al delito de adulterio oculto (c. 9, X, de poenit., V, 38).

Ni en la Nueva Recopilación, ni en la Novísima Recopilación encontramos delitos de parto supuesto; si se tratan las falsedades pero no las que afectan al estado civil que eran resueltas por el fuero eclesiástico, como se describe en las Decretales de Gregorio IX¹⁰⁹ quienes también eran competentes en certificaciones y pruebas de parto. Hasta el Código Penal de 1822 no aparece por primera vez como delito civil y penal claramente definido.

4.− De la Recepción a la Codificación penal española

La referencia del Derecho romano y las Partidas continúa durante los siglos posteriores. Covarrubias y Leyva¹¹⁰ refiere que en el Derecho romano el supuesto de fingir estar embarazada, persuadiendo al marido de que es hijo suyo y no de otro sujeto lleva aparejada la pena de muerte para la mujer, aunque algunos autores aplican la pena de destierro y venta en pública subasta de todo su patrimonio cuando es una persona libre.

En la Suma de todas las leyes penales, canónicas, civiles de Francisco de la Pradilla Barnuevo¹¹¹, además de referirse a las normas romanas recuerda la gravedad de las penas, que puede ser hasta de muerte para la madre supuesta y graves penas para las comadres que les ayuden consistentes en azotes públicos¹¹². Del estudio del capítulo se extrae que el sujeto activo de este delito es la mujer casada que engaña al marido, que finge un embarazo y parto de un hijo con la participación de quienes la ayudan¹¹³. Se describe el tipo penal según las Decretales y las Partidas, el bien jurídico protegido se concreta en los derechos y expectativas que se tienen por pertenecer a una familia¹¹⁴.

Escriche¹¹⁵ refiere el parto supuesto como hacer pasar un niño por hijo de personas a quienes no debe el ser, y lo comete la mujer que no pudiendo haber hijo de su marido, se finge preñada, y al tiempo del parto introduce y supone como suyo al ajeno. De este delito solo puede acusarla el marido, y por su muerte los parientes herederos más cercanos.

Álvarez Posadilla¹¹⁶ trata el delito de falsedad y en él se refiere a las Partidas como el mudamiento de la verdad, recuerda como entre los Romanos todos tenían acción para acusar y tenía pena de deportación a una isla, y venta del patrimonio de la mujer, pero había falsedades que se castigaban con mayores penas. Sin embargo, cuando habla de la falsedad de poner hijo ajeno por propio, niega la acción popular, y solo la concede a ciertos parientes interesados¹¹⁷.

Al principio de la codificación, en el primer Código penal de 1822 en el título de delitos contra las personas incluía la conducta (art. 696) dentro del capítulo sexto «De los que exponen, ocultan o cambian niños, o comprometen de otro modo su existencia natural o civil; y de los partos fingidos». Código que tuvo poca vigencia, solo durante el Trienio Liberal; pero de su redacción observamos un cambio respecto al sujeto pasivo evidente, ya no es el marido o el linaje, es el menor y su cuidado¹¹⁸ incluso de la obligación a acudir a las instituciones públicas para su resguardo¹¹⁹.

A partir de este texto punitivo aparecen tipificados bajo la rúbrica delitos contra el estado civil de las personas, así en los textos penales de 1848¹²⁰, 1850¹²¹, 1870¹²², 1928¹²³, 1932¹²⁴, 1944¹²⁵ se contemplan junto a las usurpaciones de estado civil, seguidos de la descripción de la conducta y la penalidad por la ayuda de aquellos facultativos¹²⁶, o empleados públicos que abusando de su profesión o cargo cooperen en la ejecución de alguna de estas actividades¹²⁷.

La redacción del tipo punitivo en todos estos textos es casi idéntica. Tomémosla del Código penal de 1848, bajo el título «Suposición de partos y usurpaciones del estado civil»:

La misma redacción se puede leer en el de 1850, 1870, 1932, 1944 aunque cambie la numeración del artículo, así como la cantidad de la multa que va aumentando paulatinamente. Y sin ser iguales las redacciones del de 1822, ni del de 1928, contienen conductas muy parecidas.

En los comentarios de Pacheco al Código penal de 1870, artículo 483 y siguientes, se remite al código anterior art. 392 a 394 incluido de 1850 y en el comentario a estos artículos se refiere a los antecedentes de estas conductas tanto en Derecho romano, C 9.22.10. (referido a la acusación de parto supuesto) y a C. 9.20.1¹²⁸, en Fuero Juzgo y en Fuero real y por supuesto en Partidas 7.7.3.

Pacheco¹²⁹ argumenta que la suposición de parto, y la sustitución de un niño en lugar de otro, no solo causan a ciertos individuos un perjuicio incalculable en su personalidad e intereses, sino que alarman y espantan a la sociedad entera. Lo que se trata es de la usurpación a esa tierna persona de los derechos que le dan su nacimiento, de la sucesión de sus padres, de sus beneficios, de su nombre, de su condición, de su existencia verdadera. De ahí que la legitimación activa en estos delitos se planteara que fuera solo de los interesados no de oficio¹³⁰.

Gutiérrez Fernández habla de la insigne malicia que era la falsedad de la mujer que no pudiendo tener hijo de su marido, se fingía embarazada y al tiempo del parto introducía o suponía como suyo el ajeno; de este delito, solo podía acusarla el marido, y por su muerte, el pariente más cercano¹³¹.

De Groizard y Gómez de la Serna¹³³ explica lo inadecuado del lugar de este delito que no debería estar dentro de los delitos contra el estado civil, abogando por un epígrafe especial de delitos contra los derechos de la familia que a su vez son derechos naturales. Se refiere a los romanos y advierte que pese a su sistema de autoridad de los padres de familia, se cuidaron de enunciar principios generales que indicaban la importancia que concedían a todo cuanto podría contribuir a no dejar en incertidumbre el estado civil de las personas, señalando las normas de Digesto y el Edicto de inspiciendo ventre custodiendoque partu, y la Nov. Iust. 153 de infantibus expositis.

Desde el Código Penal de 1870 —que fijó la estructura clásica de los delitos contra el estado civil— los sucesivos textos de 1928, 1932 y 1944 mantuvieron la incriminación del parto supuesto, línea que continuaron sus reformas posteriores hasta la reconfiguración moderna del tipo en el Código Penal de 1995.

5.− Reflexiones últimas

Hay una cuestión que subyace en todos estos casos y es que para que haya una suposición de parto debe existir una criatura que ha nacido de una madre que lo deja por diferentes razones: bien lo entrega con consentimiento, porque quiere que su hijo prospere en mejores condiciones que las que ella puede ofrecerle; bien porque le han arrebatado a su hijo sin su consentimiento, sea con engaños o diciéndole que ha nacido muerto, o incluso porque lo ha vendido. Si bien está clara la reprobación en los últimos casos, el primero describe una situación de necesidad que puede plantearnos más dudas sobre si debe ser una conducta penalmente reprobable por razón del bien del nacido.

Hoy, la maternidad ya no se considera la tarea principal ni imprescindible en la vida de la mujer. La presión social que antes recaía sobre ellas ha disminuido, lo que provoca que delitos como el robo de bebés no se perciban con la misma intensidad que en el pasado. Sin embargo, los casos que conocemos siguen siendo extremadamente graves y especiales, porque afectan no solo a la identidad de las víctimas, sino también a la memoria colectiva y a la dignidad de las familias implicadas. Los partos supuestos responden a otras motivaciones sociales: evitar el estigma, el oprobio o incluso encubrir situaciones más complejas como posibles incestos¹³⁴.

6.− A modo de conclusión

La conducta del parto supuesto es evidente que tiene una trazabilidad en las fuentes desde el Derecho romano hasta la actualidad. Contrariamente a la doctrina romanística tradicional (que lo veía solo como protección sucesoria), el análisis del texto ulpianeo (publice interest partus non subici) revela que ya en Roma existía una dimensión de interés público dirigida a preservar el orden social y la dignidad de los órdenes familiares, convergente con la actual categoría de «relaciones familiares» del Código Penal.

En cuanto al sujeto pasivo del delito denotamos una transformación significativa desde el pater familias engañado en Roma hacia el menor como titular autónomo de derechos a la identidad y reconocimiento filial en la modernidad. Esto refleja evolución en la concepción de la dignidad humana y la protección constitucional de la infancia. Desde el punto de vista de la seguridad de la filiación el edicto De inspiciendo ventre custodiendoque partu constituye un precedente institucional del actual sistema de acreditación de filiación, demostrando que el aseguramiento de la verdad filiatoria ha sido siempre asunto de interés público con procedimientos especializados. La imprescriptibilidad romana de la acusación de parto supuesto refleja la percepción de este delito como atemporal: sus consecuencias no se desvanecen ante el tiempo, principio que persiste en el régimen moderno mediante la imprescriptibilidad de acciones filiatorias civiles.

Puede que la razón última de la represión del parto supuesto haya sido originariamente patrimonial y sucesoria —tal como se infiere de los textos romanos y de su recepción medieval, donde la falsedad del nacimiento se vincula de modo inmediato a la alteración de herencias, expectativas familiares y status—, o que dicha razón se haya transformado en la Codificación y, con mayor intensidad aún, en la actualidad, hacia fundamentos vinculados a la protección del menor, a la seguridad del estado civil o incluso a condicionantes sociales o políticos; pero, sea cual sea la motivación predominante en cada época, parece evidente que debe mantenerse la persecución de esta conducta, porque la familia constituye el núcleo básico de la sociedad y, como tal, es objeto de preservación jurídica. Existen medios lícitos de obtención de la filiación como es la adoptiva que permiten evitar estas conductas penales.

BIBLIOGRAFÍA