1. Premessa

Ad oggi la figura della deductio ex mercede e il suo posto nel diritto romano risultano elementi ambigui, in considerazione anche, se non soprattutto, del numero ridottissimo di fonti direttamente o indirettamente ad essa riferite o riferibili. Conseguenza di ciò è che essa risulta argomento non così ampiamente arato dalla letteratura romanistica. Il dibattito intorno alla sua configurazione come strumento di autotutela privata ovvero di rimedio processuale¹ consente, e forse in qualche maniera impone, una serie di riflessioni rivolte non tanto alla ricerca di una soluzione definitiva, quanto piuttosto alla ricostruzione dell’istituto in maniera coerente col «sistema» del diritto romano, la cui logica è stata ereditata diffusamente dal diritto civile contemporaneo.

Per inquadrare correttamente l’obiettivo di questo breve lavoro e i criteri di cui si farà uso, sono necessari un paio di caveat. In primo luogo è opportuno tenere in grande considerazione il fatto che molteplici sono i rischi nei quali si può incorrere nel momento in cui si decidesse di comparare un istituto del diritto romano con un altro di un sistema a noi coevo. Non solo lo scarto temporale interpone un ingombro tra i due termini di paragone, ma anche l’aspetto fenomenologico si incarica di segnare con tratto deciso la distanza tra due impostazioni concettuali differenti: se il diritto romano nasce e si stabilizza partendo dalla sfera del processo, il diritto civile contemporaneo è sostanziale, quindi frutto di una formazione legislativa che crea i propri istituti come conseguenza e strumento dei diritti riconosciuti al singolo consociato. In secondo luogo conviene valutare un presupposto logico: il debito che la civilistica continentale ha nei confronti del diritto romano si manifesta – e solamente si percepisce – se si analizzano gli sviluppi che, senza soluzione di continuità, hanno tradotto gli istituti dello ius privatorum romano in quelli contemporanei. Il dialogo costante tra essi risulta giovevole in entrambi i sensi: da una parte consente una lettura dei primi in termini di immanenza nel diritto inteso in senso assoluto; dall’altra, si propone come input per una rilettura orientata a criteri quali l’equilibrio delle prestazioni sinallagmatiche, l’equità dei rimedi concessi e la buona fede nella fase esecutiva del contratto.

2. La peculiarità delle prestazioni uti frui-mercedem nelle locazioni urbane ad uso abitativo

Un corretto abbrivio per ricondurre in maniera esatta la deductio ex mercede nel suo alveo di appartenenza, prima di analizzarne i requisiti e quindi la natura, non può che essere quello di analizzare in via preliminare l’atteggiarsi dell’equilibrio tra le prestazioni uti frui-mercedem, oggetto ed elemento caratterizzante il rapporto consensuale sotto analisi, nel rapporto di locatio conductio insularum.² Da un punto di vista strettamente terminologico³ anzitutto, volendo segnare la distanza tra le tipologie di locatio rei, se il locator è tale a prescindere dalla res locata, il conduttore è figura che racchiude in sé il colonus delle locazioni agrarie e l’inquilinus delle locazioni abitative, in special modo nelle locationes conductiones «en bloc» di un intero casamento, poi sublocate a plurimi habitatores. La differenza, oltre al dato lessicale, si riverbera sulla natura stessa dell’oggetto sotteso al rapporto consensuale: con la locazione di un fondo agricolo il locatore percepisce una somma a titolo di merces, garantendo al colonus il godimento di un terreno produttivo di frutti se adeguatamente coltivato. Con la locazione urbana, commerciale o abitativa, il locatore, sempre a fronte della corresponsione di un canone pattuito, garantisce il godimento di una porzione immobiliare o di un’intera insula all’inquilinus ovvero a più subconduttori. In questa seconda tipologia di locatio rei la corrispettività delle prestazioni è simultanea: ogni giorno è garantito, «stimabile», «apprezzabile» o comunque individuabile e calcolabile il godimento della res locata e, sempre quotidianamente, è possibile isolare una porzione del totale dovuto a titolo di merces. Una pertinente enunciazione di Ulpiano a conferma di ciò:

La soluzione più equa è la corresponsione della mercede pro rata temporis: la «rateizzazione» del tempo del godimento è più agevole nel caso in cui il godimento stesso risulti divisibile in «ratae» coincidenti con il singolo giorno.⁴ Tuttavia, se illogico risulterebbe segmentare il periodo locativo agrario, caratterizzato dalla ciclicità dell’attività consistente nel frui per il colono,⁵ la locazione urbana si presta alla parcellizzazione sulla cui base è possibile valutare univocamente la riduzione del godimento del conduttore. Frier,⁶ partendo dalla sinallagmaticità della locazione urbana lega i due aspetti del godimento e della mercede in forza di una «underlying relationship between services and rent» e giustifica la deductio ex mercede riferendosi solo alla proporzionale riduzione del tenant’s enjoyment. Le sorti della prestazione del canone risultano legate quindi in maniera intrinseca al significato economico del contratto,⁷ cioè l’utilitas che consiste nell’abitare la res per tutta la durata del rapporto o comunque poterne godere mettendo a profitto il contratto stesso.

3. Il «deducere» nelle fonti

I termini deductio e deducere che si rinvengono nelle fonti, si ricollegano e alludono al carattere appunto parziale della riduzione del godimento, cagionato da un evento di natura indipendente rispetto alla volontà di colui che si assume il rischio contrattuale, cioè il locatore.

La prima fonte da analizzare è di Alfeno:

Con un elevato grado di probabilità si può attribuire a Servio e al suo pensiero il contenuto del passo in oggetto, intendendo con ciò riportare la posizione della giurisprudenza romana del I sec. a.C.⁸ L’elemento attraverso il quale più agevolmente si può trovare conferma, in questo frammento, dell’attitudine alla suddivisione in parti uguali del godimento nelle locazioni di insulae o parti di esse, è il termine incommodum: esso rappresenta una dimensione sia spaziale che temporale dell’ostacolo al frui del conduttore, per motivi esterni alla volontà del locatore, quali la forza maggiore o il caso fortuito. Dirimente infatti, ai fini del saggio circa l’allocazione del rischio contrattuale, è l’entità dell’incommodum. In altri termini la soglia superata la quale risulta garantita una certa deductionem ex mercede. L’affinità con D. 19. 2. 15. 2,⁹ frammento il cui contenuto è anch’esso attribuito a Servio, è evidente: sebbene riguardi l’ambito di applicazione della remissio mercedis in capo agrario, la soglia dell’evento superata la quale sarebbe scattato il rimedio è rappresentato appunto dalla non esiguità, quindi apprezzabilità di esso.

Queste considerazioni necessitano di un’opera di raccordo con un secondo frammento, sempre relativo alla riduzione del godimento della res a discapito degli utenti-conduttori:

La fonte è sicuramente luogo di disciplina della sublocazione: la quaestio verte sulla determinazione della lite nascente dall’ actio ex conducto del conductor principale, impossibilitato a praestare uti agli habitatores a causa della demolizione del casamento per opera del dominus. Se tale operazione fosse stata necessaria, si vitiatum aedificium necessario demolitus esset, indipendente dalla stretta volontà del dominus locator, Servio, riportato da Alfeno, afferma che «pro portione, quanti dominus praediorum locasset et, quod eius temporis habitatores habitare non potuissent, rationem duci et tanti litem aestimari». Questo profilo, secondo l’impostazione di Fiori,¹⁰ rileva ai fini proprio della medesima deductio citata in D. 19. 2. 27 pr.: ciò che emerge è il medesimo rapporto di proporzione, pro portione, tra il pagamento della mercede e la diminuzione del godimento per una vis extraria. Nella seconda parte del frammento viene descritta l’ipotesi alternativa in cui l’attività del locatore fosse stata interna, cioè determinata dalla sua condotta: in questo caso al conduttore era riconosciuto il risarcimento dell’id quod interest.

A portare un contributo di contesto, ad avviso di chi scrive, sono anche i principi inscritti in due frammenti di Labeone, dai libri postumi epitomati da Giavoleno:

Il vitium domus menzionato in D. 19. 2. 28. 1, poiché non intacca in alcun modo né il praestare del locatore né quello del conduttore, garantendo ad ogni modo un aeque usus, è da considerarsi contenuto entro la soglia della tollerabilità del conduttore. Non necessariamente infatti un vizio della res locata intacca l’idoneìtà di essa.¹¹ La sopportazione di una tale evenienza risuona esattamente come aliquam partem parvulam incommodi sustineret di D. 19. 2. 27 pr., si quid transversarium incidisset. A tal proposito, si osservi la conferma implicita del medesimo criterio in D. 19. 2. 60 pr.: la sospensione dell’applicazione del contratto si configura con un incommodum di consistenza tale da risultare insostenibile, poiché idoneo a compromettere concretamente la tenuta dell’equilibrio delle prestazioni,¹² ita ut nec habitare quisquam nec ostendere alicui posset.

La riduzione della qualità del godimento della res locata è testimoniata poi in due ulteriori casi tratti dal commento gaiano ad edictum provinciale:

Il frammento riporta l’azione legittima di un terzo, vicino aedificante, che cagioni l’oscuramento dei lumina cenaculi. Du Plessis¹³ sul punto sostiene che l’essenza in cui si sostanzia anche questo frammento è l’affermazione del principio secondo cui «not a mild infringement of use» conduceva generalmente al termine del rapporto o al rimedio conservativo della deductio. Del fatto che di non tenue riduzione dell’usus si tratti c’è conferma negli studi di Frier,¹⁴ il quale sostiene che l’unica fonte di illuminazione diretta dei cenacula fossero proprio le finestre, lumina, «in the rare occasion when the back wall is free to the air».

La seconda parte del frammento ha ad oggetto le riparazioni dovute nel caso in cui porte o finestre fossero in un avanzato stato di deterioramento, stando al significato letterale dell’avverbio nimium. Considerata l’importanza all’interno dell’appartamento di queste parti strutturali, definibili come elementi indispensabili nel concorrere a definire una casa, in quanto finalizzati ad assolvere la funzione di rifugio,¹⁵ è evidente come anche il loro degradamento o deterioramento legittimi la riduzione del canone in proporzione alla compressione del godimento subita dal conduttore, inquilinus o habitator.

Si osservi ancora l’utilizzo del verbo deducere in Labeone:

La mancata garanzia del godimento da parte del locatore genera ora l’effetto negativo di costringere la controparte a prendere in conduzione una seconda casa. Al conduttore è riconosciuto il diritto a ricevere dal locatore inadempiente, per la seconda casa, quantum sine dolo malo praestitisset, ovvero, se si fosse trattato di gratuita habitatio, pro portione temporis ex locatione domus deducendum esse. Pro portione temporis e deducendum esse rappresentano a tutti gli effetti una parafrasi del termine deductio ex mercede, ovvero un’esplicazione di ciò con un diretto e inequivocabile riferimento al prerequisito dell’idoneìtà a suddividere in porzioni di tempo la locazione abitativa.

Infine, una fonte potrebbe celare, al netto delle interpolazioni, il rimedio della deductio, sebbene di tale termine non venga fatta menzione. Si tratta di un frammento di Ulpiano, nel libro trentanovesimo del Digesto, dal titolo «De damno infecto et de suggrundis et proiectionibus»:

Un muro demolito senza che ciò sia dettato da necessità, espone l’artefice della demolizione ad una azione damni infecti, per danno temuto, con annessa condanna alla ricostruzione e all’eventuale refusione del danno da mancata locazione, eventualmente subito dall’inquilino sublocatore, si forte habitatores migraverunt aut non tam commode habitare possunt. Quest’ultima frase, secondo Frier¹⁶ sarebbe postclassica e potrebbe riferirsi alla perdita finanziaria seguita a una deductio ex mercede. Congettura questa, che Du Plessis reputa plausibile¹⁷ per la somiglianza del tenore letterale con il principale frammento sul tema, D. 19. 2. 27 pr., per la parte si paulo minus commode aliqua parte caenaculi uterentur.

4. Deductio ex mercede e remissio mercedis come rimedi conservativi e di rinegoziazione contrattuale

Affiancare la connotazione «conservativa» del rapporto alla deductio ex mercede è possibile osservando i parallelismi con l’affine remissio mercedis: le due previsioni condividono gli aspetti tipici del rimedio alle circostanze sopravvenute alla conclusione del contratto. Sul punto, all’autorevole posizione di Mayer Maly,¹⁸ che vorrebbe la remissio mercedis come istituto nato in età imperiale, bisogna contrapporre il dato secondo cui una parte della dottrina¹⁹ ha ritenuto invece di identificare la deductio come il regime più antico della remissio imperiale, in un rapporto di antecedenza temporale e logica; altra parte ancora²⁰ ha sostenuto per entrambe l’origine tardo repubblicana e attribuito il rimedio della deductio alle locazioni urbane, quello della remissio a quelle agricole. Diversa ancora è la logica proposta da Fiori,²¹ che sull’aspetto terminologico non intende opportuno indugiare, considerata la non vincolativià del dato: «quando si guardi alla diminuzione della mercede dal punto di vista del conduttore si parla di deductio ex mercede; quando invece ci si mette nella posizione del locatore, si parla di remissio mercedis».

Ora, tenendo comunque a mente il significato letterale dei due rimedi, considerando cioè lo scarto concettuale tra «deduzione» e «remissione», considerando i due frammenti di Servio e della sua scuola, D. 19. 2. 15. 2 e D. 19. 2. 30 pr., senza dubbio emerge il criterio generale che indissolubilmente lega il praestare del conduttore a quello del locatore, mercede a fronte di fruizione, quindi canone e godimento della res locata. Questa è la conclusione che, aderendo al pensiero di Capogrossi Colognesi,²² rappresenta il più autentico punto di caduta della varia casistica sul tema: deductio e remissio hanno una comune matrice giuridica che poggia le basi su quella giurisprudenziale. A ben vedere si tratta di una vera e propria rinegoziazione delle disposizioni contrattuali, al verificarsi della sopravvenienza. Una tale revisio prioris pacti, come afferma Petrucci,²³ sfociava in una transazione o in una compensazione ovvero in una deduzione definitiva, in ogni caso nettamente contrapposta alla regula iuris «pacta sunt servanda» e per questo motivo tutelata dai responsi dei giuristi con un corredo di precise cautele, affinché il contenuto economico del contratto di locazione non ne risultasse definitivamente, o comunque irrimediabilmente, compromesso.

5. «Statim facere oportet»: la configurazione della deductio ex mercede come rimedio di «Offensive Selbsthilfe»

Dopo aver passato in rassegna le fonti che testimoniano il rimedio, inquadrata la natura di strumento di rinegoziazione contrattuale, una volta emersa una sopravvenienza impeditiva per il conduttore, è ora il caso di prendere in considerazione la deductio ex mercede in senso astratto, per trovarne una collocazione nel «sistema» del diritto romano.

Poco chiara infatti risulta la modalità di esperimento della deduzione, che viene riconosciuta come generica facoltà del conduttore. In quanto contratto bilaterale, la garanzia per le obbligazioni a carico delle parti si risolve in due distinte azioni, che terminologicamente riproducono il binomio contrattuale: l’actio locati del locator contro il conductor e l’actio conducti del conductor contro il locator. Non solo: in giudizio, la responsabilità, ancorché oggettiva e per fatto estraneo alla volontà delle parti, deve essere vagliata alla luce dell’oportere ex fide bona inserito nella formula. A tal proposito, analizzando un frammento di Africano,²⁴ Fuenteseca²⁵ fa rilievo di un dato: al conduttore al quale fosse stato impedito il godimento per cause non imputabili al locatore, spettava l’actio conducti per il corretto proporzionamento del canone e in ogni caso «lo que no podìa, en ningun caso, el conductor es dejar de pagar la pensìon, porque con la actio ex locati siempre se la podrà exigir el locator».²⁶

Le riserve avanzate da Du Plessis²⁷ circa l’impossibilità di configurare la deductio romana come rimedio di self-help, riguardano il rischio di abuso di un diritto riconosciuto in questi termini: per lo studioso, responsabilizzare eccessivamente il conduttore nella determinazione del quantum da dedurre, avrebbe aperto la strada ad un uso smodato. Un principio infatti, consolidatosi poi nel diritto giustinianeo, aveva escluso definitivamente dall’alveo del diritto l’autotutela. Ciò per evidenti ragioni di ordine pubblico:

L’imperativo in questione fa del diritto romano un sistema autosufficiente, che non ritiene necessarie integrazioni di sorta da parte del singolo cittadino, nessun esercizio arbitrario delle proprie ragioni, nessuna deroga al potere pubblico del magistrato, eccezion fatta per l’occasione di tumulti.

Tuttavia, al netto di queste considerazioni, risulterebbe riduttivo limitare la deductio ex mercede come fenomeno di un diritto immaturo. È appena il caso di segnalare come nell’insieme delle regole applicate alle locazioni ad uso abitativo in epoca tardo repubblicana e dei primi due secoli dell’Impero, è possibile riscontrare veri e propri spazi di autotutela riconosciuti al locatore, quali: l’expulsio dell’inquilino, la perclusio locatoris e il pegno su beni invecta o inducta et illata.²⁸ Frier,²⁹ esattamente come definisce self-help remedy l’expulsio, così anche la deductio ex mercede. Sebbene il rimedio dell’autotutela rappresenti una peculiare caratteristica del diritto romano più risalente, sarebbe inopportuno fondarlo «on the remnants of an original unrestricted right to self-help».³⁰ Il rimedio della deductio ex mercede rappresenta il tertium datur al conduttore, in aggiunta alle opzioni della risoluzione e dell’abbandono dell’immobile.

L’appiglio terminologico per fondare ancora più saldamente la deductio nel novero degli strumenti di autotutela privata si trova nel frammento serviano D. 19. 2. 27 (Alf. 2 dig.) pr.: statim deductionem ex mercede facere oportet. Unitamente al termine incommodum, già analizzato, l’avverbio statim, «immediatamente», è rappresentativo di un criterio dirimente in questo contesto: la bona fides.³¹ Gli habitatores non avrebbero potuto pretendere statim la deduzione, ma solo quando la proporzione rispetto alla normale tollerabilità fosse stata superata, ovvero immediatamente, qualora l’incommodum si fosse manifestato già «oltre soglia».

Il principium di Alfeno non è l’unico luogo in cui, nell’intera trattazione, è possibile incontrare l’avverbio. Paolo, in D. 19. 2. 24. 2³² e D. 19. 2. 24. 4,³³ utilizza statim per rappresentare rispettivamente: l’immediatezza con la quale il locatore poteva agire giudizialmente contro l’inquilino che avesse abbandonato l’abitazione, ovvero il colono la coltivazione del fondo, e l’immediatezza con la quale il colono poteva ripetere il canone versato in praenumeratio per il quinquennio, si ei frui non liceat.

Al di là del significato assoluto dell’avverbio, che univocamente è quello di «immediatamente», la quaestio circa la determinazione di esso come argomento a favore dell’interpretazione come autotutela della deductio riguarda il significato relativo, quello cioè che si determinava dall’unione con il verbo a seguire. In D. 19. 2. 24. 2 e D. 19. 2. 24. 4 la locuzione è statim agere: risulta evidente la relazione con l’agire processualmente; in D. 19. 2. 27 pr. invece, statim è seguito da facere oportere, aprendo, come si è detto, all’ipotesi di un agire non processuale, bensì rimesso al singolo, pur dovendo questi sempre rispettare il requisito del superamento della normale tollerabilità dell’incommodum intercorso.

Stando alle fonti a disposizione, non risulta possibile affermare l’incontrovertibilità di questa posizione. Tuttavia, in un’ottica di comparazione è possibile corroborarla, ricercando gli omologhi della deductio romana nelle previsioni codicistiche disciplinate in due sistemi che sembrano aver adottato alternativamente le due forme, l’articolo 1577 del Codice Civile italiano e l’articolo 2694 del Louisiana Civil Code.

6. L’articolo 1577 del Codice Civile italiano: l’inadempimento contrattuale della sospensione o autoriduzione del canone di locazione

Passando in rassegna gli articoli del codice civile del 1942 sul contratto di locazione, segnatamente laddove viene affrontata la disciplina delle sopravvenienze relative a vizi della cosa locata o alla necessità di riparazioni, accade di imbattersi in espressioni quali: «diminuzione dell’uso», «privazione del godimento», «inabitabilità», «tolleranza» e «riduzione del corrispettivo»:

L’obbligo del locatore di mantenere la cosa locata «in istato da servire all’uso convenuto», a mente dell’articolo 1575 n. 2 del codice civile italiano, è diretta conseguenza dell’iniziale obbligo di consegna in buono stato locativo. Le norme che specificano il contenuto di questa obbligazione, con essa, si qualificano come nascenti dal contratto e dirette ad assicurare il godimento del conduttore, operanti nel sol caso in cui il diritto d’uso risulti diminuito a causa di circostanze sopravvenute.³⁴ Logica conseguenza di ciò consiste nell’affermare che il locatore è tenuto per legge a mantenere, non solo a consegnare, la res locata in maniera tale da assicurarne l’idoneìtà d’uso; obblighi strettamente connessi sono quelli di vigilanza e custodia per la parte di esclusiva sua proprietà e per le parti comuni dell’edificio. Un siffatto complesso normativo è evidentemente riflesso del principio generale di cui all’articolo 1375:³⁵ il locatore è tenuto, per parte sua, all’esecuzione del contratto secondo buona fede. Va da sé che la violazione di detto principio configura prima di tutto un inadempimento contrattuale, potenzialmente fonte di responsabilità per danni. Ma non solo: al medesimo principio non è azzardato accordare un ruolo nella determinazione di proporzionali «ri-commisurazioni» del canone dovuto e pattuito, tramite riduzione.

Buona fede esecutiva, sinallagma e proporzionalità sono elementi del diritto che informano a tutto tondo i rapporti locatizi, ed è a tal proposito che si rende necessario completare queste considerazioni sistematiche citando due ulteriori previsioni. L’articolo 1609³⁶ pone a carico dell’inquilino le riparazioni di piccola manutenzione, dipendenti cioè da deterioramenti d’uso e non da vetustià o caso fortuito. È tale previsione a costituire, ancorché posizionata successivamente, il sostrato logico della rubrica «Necessità di riparazioni», la prima disposizione che segue all’articolo 1576:

Senza eccedere nella verbosità, con sufficiente grado di immaginazione, si può visualizzare il contenuto della norma come una «terra di mezzo» tra quelle che sono le obbligazioni del locatore ex articoli 1575 e 1576 e quelle del conduttore inquilino ex articolo 1609. Le riparazioni ex articolo 1577 infatti possono configurarsi come necessarie, dal tenore del verbo abbisognare, ovvero urgenti, a mente del secondo comma. In entrambi i casi si tratta di obbligazioni espressamente non a carico del conduttore.

Oltre al tenore letterale della norma, stando alla giurisprudenza,³⁷ il rimborso, come menzionato dall’articolo 1577, si qualifica come vero e proprio diritto del conduttore agente in luogo del locatore inerte, esteso financo alle ipotesi di mancato previo avviso. Dal momento che l’attività-facoltà del conduttore è conseguenza di una urgenza, inferenzialmente si deduce, stante l’inerzia o inottemperanza del locatore, la configurazione della situazione-tipo della riduzione o diminuzione nel godimento del bene di cui si è detto e che è immanente alle regole codicistiche menzionate. Ancor di più ciò vale se si assume come integrazione definitoria la giurisprudenza che qualifica come potere sostitutivo l’agire del conduttore.³⁸

A questo punto il rimborso dovuto dal locatore si può dire assuma duplice valenza: se da una parte è il ristoro di una spesa in assenza del quale si avrebbe un ingiustificato arricchimento, dall’altra è la più precisa e concreta valutazione economica di una temporanea riduzione o diminuzione o compressione patita nel godimento dell’abitazione. Si porrebbe ora il più che logico quesito circa i motivi dell’impossibilità per il conduttore di trattenere direttamente dal canone l’esborso ex articolo 1577. Sul punto, e comunque nella chiarezza della legge, soccorre l’orientamento della Suprema Corte,³⁹ che ribadisce il criterio della corrispettività delle prestazioni, di cui servirsi per giustificare l’aver preferito il mezzo del rimborso. Si consideri infatti che il giudice di legittimità ha esplicitamente ribadito che in tema di locazione abitativa non può aver luogo la riduzione in autotutela del canone, ovvero l’astensione dal pagamento nei casi in cui si verifichi una riduzione o diminuzione del godimento, e ciò «anche quando si assume che tale evento sia ricollegabile al fatto del locatore».

È bene precisare: del suddetto criterio rappresenta deroga il caso dell’eccezione di inadempimento formulata dall’articolo 1460 cod. civ.,⁴⁰ il quale riserva uno spazio al principio «inademplenti non est adimplendum»; la Suprema Corte⁴¹ così ne inquadra l’ambito di applicabilità: con riguardo ai contratti a prestazioni corrispettive il giudice deve procedere ad una valutazione comparativa degli opposti inadempimenti, con riguardo alla proporzionalità di essi rispetto alla funzione economica del contratto stesso. Qualora si rilevi un inadempimento non grave della parte nei cui confronti è opposta l’eccezione, a norma dell’articolo 1455 del codice civile, è da ritenere contrario a buona fede il rifiuto di adempiere e ingiustificato ai sensi dell’articolo 1460. Una riduzione o sospensione del canone in «autotutela» da parte del conduttore, argomentando da questa appena citata giurisprudenza, risultano ammesse e legittime nel sol caso in cui venga completamente a mancare la controprestazione del locatore; oppure qualora sia a tal punto grave l’inadempimento da giustificare una assoluta compromissione dell’intera impalcatura sinallagmatica; diversamente, un fatto arbitrario e illegittimo come la riduzione o sospensione unilaterale del canone di locazione configura una causa di gravità risolutoria.⁴²

7. L’articolo 2694 La. C. C.: un’autotutela offensiva di derivazione romanistica?

Assodato che gli spazi per un’autotutela difensiva e offensiva nel diritto privato italiano delle locazioni sono limitati ai casi di totale assenza della controprestazione; considerato che, con specifico riferimento all’analizzato articolo 1577 del codice civile italiano, pur in presenza di un quantum determinato eventualmente da dedurre, ovverosia le spese sostenute dal conduttore sostituitosi al locatore inadempiente, è possibile accedere esclusivamente a un rimborso; sulla scorta di quanto detto circa le ipotesi sulla deductio ex mercede come «self-help remedy», quantomeno opportuno è cogliere l’occasione per comparare sotto la lente romanistica l’articolo 1577 del codice civile italiano con il «repair and deduct remedy» dell’ articolo 2694 del Louisiana Civil Code, nella versione precedente alla novella del 2005 e in quella successiva.

A premessa di quanto si dirà, occorre brevemente palesare i motivi di un paragone di tal fatta, in considerazione della distanza del sistema giuridico della Louisiana rispetto a quello italiano e più in generale al sistema di diritto civile continentale.

In virtù delle dominazioni europee del XVIII secolo, nello stato della Louisiana, oggi federata agli Stati Uniti d’America, il diritto civile ha rappresentato e tutt’ora rappresenta il fondamento giuridico, una sorta di isola di civil law in un esteso e complesso sistema di common law, quale è quello americano. Tra il 1699 e il 1803, l’alternanza di un primo periodo francese (1699-1762), uno spagnolo (1763-1800) e un terzo ancora francese (1800-1803),⁴³ ha determinato l’approdo della cultura giuridica europea, dello ius commune, quindi del diritto romano, nella nuova colonia, laddove vi era sostanzialmente un vuoto.

Nel 1803, tra i primi atti legislativi successivi all’affrancamento dalla dominazione coloniale, ci fu quello che confermò la permanenza in vigore del diritto civile sui territori della Louisiana,⁴⁴ il quale però incontrò il veto per motivi politici del governatore Claiborne.⁴⁵ In risposta al veto del governatore, i legislatori promossero un manifesto col quale confermarono il diritto romano «in force»⁴⁶ e l’assemblea legislativa adottò una risoluzione con la quale si impegnava ad approvare un Codice civile, affidando il progetto a James Brown e Louis Moreau-Lislet, to «make the civil law by which this territory is now governed the ground work of said code».⁴⁷ Il Codice che entrò in vigore il 31 marzo del 1808, «A Digest of the Civil Laws now in Force in the Territory of Orleans», era fortemente debitore della civilistica francese, con circa l’85% degli articoli parafrasati dal Codice napoleonico, dalle Coutume de Paris e dai trattati di Domat e Pothier.⁴⁸ Il restante 15% invece subì l’influenza del diritto spagnolo, segnatamente delle Siete Partidas, della Recopilacion de Castilla, del Fuero Real e degli scritti dei commentatori spagnoli Josè Febrero e Hevia Bolanos.⁴⁹

Del 1823 è la stesura di un nuovo progetto di codice, principalmente a causa della predilezione del diritto spagnolo su quello francese da parte delle Corti, sebbene questo fosse parte minoritaria tra le influenze del Codice del 1808.⁵⁰ Lo scarto più evidente del nuovo codice, entrato in vigore nel 1825, rispetto al Digesto del 1808, riguarda l’inserimento di nuove previsioni ricavate direttamente dal diritto spagnolo, per un totale di 3552 articoli.⁵¹ Tra le novità si annovera l’articolo 2664, che nella numerazione del 1870 diventerà 2694, il quale introduce per la prima volta il «repair and deduct remedy», con una «addition amended and adopted», già prevista nel progetto di revisione. Di questo articolo, come si legge nell’edizione commentata,⁵² non vi è menzione né previsione omologa nel Digesto del 1808 come nel Codice napoleonico del 1804.

Degno di nota è il refuso nella traduzione inglese del testo francese. La deduzione dal canone dovuto non riguarda, stando al testo francese, solo quanto già maturato, ma anche quello à écheoir, cioè che dovrà scadere. La traduzione inglese avrebbe dovuto includere «and to become due», senza che su tale osservazione si possano costruire ipotesi circa i motivi che hanno indotto più o meno consapevolmente a scegliere una traduzione più restrittiva.

Paragonando le versioni ante e post 2005 dell’articolo 2694 La C.C., così come recepito nel diritto civile della Louisiana dal 1870, con quella dell’articolo 1577 del codice civile italiano, è possibile cogliere assonanze o similitudini e quel comune sostrato romanistico che imporrebbe il legame indissolubile tra le prestazioni uti frui-mercedem, al netto delle loro vicende o vere e proprie sopravvenienze.

Ciò che con maggior forza emerge è la vicinanza concettuale tra l’articolo 1577 del codice italiano e l’articolo 2694 La C. C. novellato e oggi in vigore: il rimborso al quale ha diritto il conduttore, sottoposto alle condizioni del preventivo avviso al locatore, dell’urgenza o necessità e ragionevolezza. La «immediate reimbursement clause» rappresenta una garanzia ulteriore per il conduttore, addirittura migliorativa sotto certi aspetti in relazione al «repair and deduct remedy»: uno degli obiettivi dichiarati dell’emendamento 821 del 2004 era quello di permettere ai conduttori in scadenza di contratto di ottenere il rimborso immediato per eventuali riparazioni che eccedessero il canone ancora dovuto.⁵³ A ben vedere però, la formulazione «apply that amount to the payment of rent» dell’articolo 2694 novellato sottende la medesima filosofia del suo diretto precedente, «deduct the price from the rent due», con la sola differenza che le deduzioni erano limitate al canone dovuto dopo la messa in mora del locatore debitore.⁵⁴

Il urban lease contract di common law statunitense tuttavia non si inserisce in questa categoria: esso si basa sui concetti del caveat lessee e dell’indipendenza delle prestazioni.⁵⁵ Il diritto civile della Louisiana, in controtendenza coi sistemi contermini, grava il locatore dell’obbligazione di consegna e mantenimento in buono stato, come si è avuto modo di osservare nell’articolo 2694. L’inadempimento del locatore del dovere di «deliver in good repair» dà facoltà al conduttore di chiedere la risoluzione, agire per i danni ovvero servirsi dell’autotutela del «repair and deduct remedy».

Secondo Armstrong e La Master⁵⁶ il diritto delle locazioni vigente in Louisiana ha dato corso, a partire dagli anni settanta, a una vera e propria rivoluzione oltre i confini dello Stato: l’alterazione nel rapporto landlord-tenant, basato sui concetti del caveat lessee e dell’indipendenza delle prestazioni,⁵⁷ in alcune giurisdizioni è divenuto «fairly akin to the relationship between the Louisiana lessor and lessee».⁵⁸

Considerato quanto detto finora e stabilito che la derivazione del rimedio in esame non può ricondursi all’eredità della civilistica francese, almeno in linea diretta, si pone la domanda su di quale sistema giuridico sia la paternità della regola rimediale e di autotutela del «repair and deduct» ex art. 2694 La C. C.

7.1 L’ipotesi ex articolo 21.3 della Ley de Arrendamientos Urbanos spagnola

Rimandando ai caveat posti in premessa, senza avere l’ambizione di condurre ex professo una ricerca volta a stabilire l’ascendenza storica della deduzione rimediale nel diritto civile della Louisiana, nulla vieta al più di ricercare, con un certo grado di verosimiglianza, elementi simili in sistemi giuridici simili, quantomeno al fine di tracciare una linea comune di principio tra legislazioni in materia locatizia.

Il secondo sistema giuridico nei confronti del quale il civil law della Louisiana è grandemente debitore, dopo aver escluso una derivazione diretta dal diritto francese, che non presenta, come quello italiano, alcunché di paragonabile al rimedio «repair and deduct» e quindi alla deductio romana in versione «Offensive Selbsthilfe», è quello spagnolo. I motivi sono chiari: una percentuale non irrisoria di dottrina e legislazione spagnola ha concorso alla costruzione dei codici del 1808 e del 1825. Senza che ciò possa costituire un argomento incontrovertibile, sulla scorta delle testimonianze citate che vogliono tra le fonti utilizzate dai redattori quella delle Siete Partidas di Alfonso X di Castiglia, si consideri quanto stabilito dalla Ley XXIV della Partida Quinta:⁵⁹

Perseguendo nel considerare le riparazioni fatte per necessità e in sostituzione del responsabile ex lege, il locatore, tale è il caso dell’articolo 1577 del codice civile italiano e 2694 La C. C., alla stregua di migliorie alla res locata, quello della Ley appena riportata sembra essere un luogo al quale i redattori della Louisiana avrebbero potuto prendere spunto ovvero semplice ispirazione, come se la regola già all’epoca si atteggiasse a criterio generale di equità.

Per rafforzare un poco questa debolissima suggestione si può prendere in considerazione la Ley 29/1994, de 24 de Noviembre, de Arrendamientos Urbanos, ovverosia la legislazione di dettaglio sulle locazioni urbane. L’articolo 21, rubricato «Conservación de la vivienda», al comma terzo recita:

Anche qui in effetti si ritrovano i criteri dell’imminenza del danno, quindi dell’urgenza, della previa comunicación al arrendador, e soprattutto la facoltà di esigere immediatamente l’importo pagato dall’inquilino. Sebbene la formulazione exigir de inmediato su importe possa far pensare a un rimborso, quantomai opportuno è integrare la lettera della legge con una recente giurisprudenza dell’Audiencia Provincial de A Coruña. Nel «segundo fundamento de derecho» la Audiencia Provincial conferma quanto stabilito dal giudice di prime cure in un procedimento di «desahucio por falta de pago», cioè sfratto per morosià: la risoluzione del contratto per il pagamento solo parziale del canone dovuto non opera a seguito di deduzione di una riparazione «asumida por el arrendatario», giustificata dallo stato di inutilizzabilità della cucina in un appartamento in cui vive una famiglia numerosa. La compensazione operata per deduzione si fonda quindi sulla previsione dell’articolo 21.3 Ley de Arrendamientos Urbanos, che per i giudici spagnoli non può legittimamente fondare una «acción de desahucio».⁶⁰

Questa interpretazione giurisprudenziale avvicina definitivamente la previsione della legge spagnola a un rimedio in autotutela, esattamente come quello del Codice civile della Louisiana, in entrambe le formulazioni considerate, ante e post riforma, dal momento che l’ipotesi della deduzione non esclude quella del rimborso.

8. Conclusioni

La ricostruzione dell’incidenza nelle fonti del Digesto della deductio ex mercede restituisce l’istituto come connotato da una forte ambiguità. Si è dato atto di una serie di parafrasi che solo indirettamente afferiscono alla sua sfera: «pro portione, quanti dominus praediorum locasset et, quod eius temporis habitatores habitare non potuissent, rationem duci et tanti litem aestimari», «pro portione temporis ex locatione domus deducendum esse», «Si forte habitatores migraverunt aut non tam commode habitare possunt». Attraverso l’analisi qui proposta invece, dando solo come presupposto tale ambiguità, è stato possibile ricostruire lo strumento in maniera quanto più rispondente alle logiche del diritto romano classico.

Si può quindi affermare che l’ipotesi avanzata circa la configurazione come self-help remedy della deductio ex mercede di origine repubblicana sembra potersi preferire a quella processuale tramite l’azione ex conducto. L’esistenza di rimedi di autotutela offensiva per il locatore (expulsio, perclusio, pignus su invecta et illata) depone a favore, almeno per coerenza logica, dell’esistenza di un controbilanciamento a favore del conduttore. Le considerazioni lessicali sul termine incommodum, considerata la sua idoneètà a scongiurare l’abuso del rimedio, dal momento che impone una valutazione di buona fede sulla sopportabilità e irrilevanza di una minima compressione del godimento, sono anch’essi argomenti forti. L’avverbio statim è la rappresentazione plastica della disponibilità del rimedio, quindi, in qualche modo, della sua discrezionalità. Inoltre, ed è forse questo l’assunto più convincente, in D. 19. 2. 27 pr. la deductionem ex mercede menzionata non contempla in alcun modo un agere, come in D. 19. 2. 24. 2 e D. 19. 2. 24. 4, bensì un facere oportere. O per meglio dire, l’agere preso in considerazione, probabilmente, da Servio non è processuale, ma riguarda l’azione di dedurre in autotutela, come guarentigia riconosciuta al conduttore.

Il necessario e immanente equilibrio delle prestazioni nella locazione, da parte sua, non può che concepire come parte di sé una terza via che preservi la manifestazione del consenso, senza che le sopravvenienze, frequenti nei rapporti di durata, sfocino nella risoluzione o nella lite processuale.

Guardando al setting dell’autotutela, essa risulta ammissibile ad una specifica condizione: la rispondenza a criteri predefiniti che ne garantiscano la ricomprensione entro i limiti dell’ordine pubblico. L’esclusione che ne fa il diritto italiano e continentale, ad eccezione, come si è visto, di quello spagnolo, è coerente con l’istituzionalizzazione dell’equilibrio delle prestazioni per opera della legge e con il recepimento della regola rebus sic stantibus da parte della codicistica europea. Tuttavia l’evidenza di un plausibile legame di derivazione dell’articolo 2694 La. C. C. «ex deductione», si giustifica non nel senso di una semplice alternativià di risultati, ma per coerenza tra sistemi a vocazione giurisprudenziale e casistica, come sono quello «mixed» della Louisiana e il diritto romano stesso. Tutto ciò, riprendendo quanto in premessa, consente da una parte di comprendere l’evoluzione e la determinazione ed emersione di criteri assoluti; dall’altra di analizzare le forme del diritto alla luce di principi immanenti e non semplicemente «storicizzati».

BIBLIOGRAFIA