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ISSN 1989-1970 |
Octubre-2024 Full text article |
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Fecha de recepción: 03/07/2024 |
Fecha de aceptación: 07/08/2024 |
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Palabras clave: stuprum; vis; coacción; la Manada; moral; libertad personal; vis grata puellis; Ovid; consentir. |
Keywords: stuprum; vis; coacción; la Manada; moral; libertad personal; vis grata puellis; Ovidio; consentir. |
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VIS GRATA PUELLIS: PERSISTENCIA ACTUAL DE UN ANTIGUO ESTEREOTIPO (BREVE HISTORIA DE LA VIOLENCIA SEXUAL DESDE OVIDIO A “LA MANADA”)
VIS GRATA PUELLIS: CURRENT PERSISTENCE OF AN OLD STEREOTYPE (BRIEF HISTORY OF SEXUAL VIOLENCE FROM OVID TO “LA MANADA”)
Fausto Giumetti Prof. Acreditado a Catedrático de Derecho Romano y Derecho de la Antigüedad. Universidad de Nápoles “Federico II” https://orcid.org/0009-0005-0875-8734
(GIUMETTI, Fausto. Vis grata puellis: persistencia actual de un antiguo estereotipo (breve historia de la violencia sexual desde Ovidio a “La manada”). RIDROM [on line]. 33-2024.ISSN 1989-1970. pp. 230-269. https://reunido.uniovi.es/index.php/ridrom)
Resumen: El artículo pretende investigar, en primer lugar, el origen del delito de violencia sexual tal y como está codificado hoy en Europa y fuera de ella, partiendo de la figura del stuprum cum vim surgida en el derecho romano clásico. En segundo lugar, se pone de relieve la persistencia de estereotipos antiguos en la jurisprudencia italiana, en particular el uso del principio de vis grata puellis. Se plantean aquí los problemas de una nueva formulación del artículo 609 bis del Código Penal italiano.
Abstract: The paper aims to investigate the origin of the crime of sexual violence as it is codified today in Europe and beyond, starting from the figure of stuprum cum vi that arose in classical Roman law. The second part of the work focuses on the persistence of ancient stereotypes in Italian jurisprudence, especially in the use of the principle of vis grata puellis. The work attempts to address the problem of a new formulation of article 609 bis of the Italian penal code.
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SUMARIO: 1. Perspectivas de investigación. - 2. Stuprum cum vi y coacción violenta: el caso de “la Manada”. - 3. El bien jurídico protegido: de la moral a la libertad personal. - 4. La puella vacilante de Ovidio.
1. PERSPECTIVAS DE INVESTIGACIÓN
Bucear en las profundidades de la historia en el análisis del delito de violencia sexual es importante al menos por dos razones: significa tener en cuenta las sugerencias de la criminología moderna, que insiste en el vínculo indisoluble entre cultura, moral y derecho, que se manifiesta en este crimen en grado sumo[1]; sólo la perspectiva histórica hace que el observador sea plenamente consciente del hecho de que la violación no ha tenido un significado constante a lo largo de los siglos y, de hecho, en la lex Iulia de adulteriis coercendis[2] deseada por Augusto, se confundía el stuprum[3] con el adulterium[4]:
D. 48.5.6.1 (Pap. 1 de adult.): Lex stuprum et adulterium promiscue et καταχρηστικώτερον appellat. Sed proprie adulterium in nupta committitur, propter partum ex altero conceptum composito nomine: stuprum vero in virginem viduamve committitur, quod graeci φθορὰν appellant;
D. 50.16.101 pr. (Mod. 9 diff.): Inter "stuprum" et "adulterium" hoc interesse quidam putant, quod adulterium in nuptam, stuprum in viduam committitur. Sed lex Iulia de adulteriis hoc verbo indifferenter utitur.
La violación violenta parece haber germinado históricamente a partir de la figura de la violación simple, realizada a través del acceso carnal con mujeres núbiles y revestidas de honorable condición social.
Y en efecto, sucedió en el año 740 d.C. que la violencia sexual se configuró como un delito autónomo a través de la Égloga de León Isaurio y Constantino Coprónimo[5].
Contrariamente a la variabilidad conceptual asumida a lo largo del tiempo por la palabra stuprum, el uso instrumental de la represión penal en el contexto de la política social ha sido una constante en la historia jurídica, y esto, con el objetivo de regular la sexualidad femenina dentro de una subdivisión familiar rígidamente codificada[6].
Mi trabajo, como en El jardín de senderos que se bifurcan, de Jorge Luis Borges[7], tomará dos direcciones: en la primera, destacaré cómo la estructura del delito de violencia sexual, que gira en torno a la violencia y la amenaza en muchos países de la Unión Europea, encuentra hoy núcleos ideológicos referibles al stuprum cum vi del derecho romano; en la segunda, analizaré la insistencia en la jurisprudencia italiana y europea actual de los estereotipos resistentes que hunden sus raíces en la cultura clásica y a cuya resistencia contribuye una capacidad ontológica de adaptación a las diferentes instancias sociales y culturales de las distintas épocas, como si fueran, por recordar a Fernand Braudel, “prisons de longue durée” del pensamiento jurídico[8].
Se desarrollará una historia interminable, salpicada de imágenes fuera del tiempo.
En particular, será objeto de estudio, en profundidad, la fortuna de que ha gozado a lo largo de los siglos, la expresión vis grata puellis descrita por Ovidio en Ars amatoria, que es una de esas citas eruditas que los juristas de finales del siglo XIX en adelante empezaron a utilizar instrumentalmente para proteger valores percibidos como tradicionales[9].
2. STUPRUM CUM VI Y COACCIÓN VIOLENTA: EL CASO DE “LA MANADA”
El stuprum per vim illatum[10] era el crimen que tenía lugar en la relación sexual impuesta por vis[11] a un sujeto pasivo[12] hacia otro sujeto actuante. Era un crimen probablemente de matriz jurisprudencial dada la ausencia de huellas en la legislación represiva de la vis (la lex Plautia de vi[13] y lalex Iulia de vi publica et privata no hablan de ello) y en la relativa al stuprum, de hecho, no hay rastro expreso en la lex Iulia de adulteriis coercendis[14].
El stuprum descrito por las fuentes es, en efecto, el consensual:
D. 48.5.35 pr.-1 (Mod. 1 regul.). Stuprum committit, qui liberam mulierem consuetudinis causa, non matrimonii continet, excepta videlicet concubina. [1] Adulterium in nupta admittitur: stuprum in vidua vel virgine vel puero committitur.
El stuprum consensual tenía lugar en la unión homoerótica con un puer[15] y en la unión entre un hombre, soltero o casado, con una mujer soltera; precisamente, la conducta sólo era penalmente relevante si la mujer pertenecía a una de las siguientes categorías: virgines o viduae ingenuae et honestae, todas ellas titulares de una condición subjetiva caracterizada por la honestas[16].
Se trataba de un crimen commune caracterizado en su morfología por la coparticipación de sujetos que actuaban cum dolo[17]. Por tanto, quedaban excluidos del delito los siguientes supuestos: la unión sexual con una mujer casada, ya que constituía adulterium; la conducta culposa[18]; la relación carnal que tenía lugar contra la voluntad del sujeto pasivo, ya que la vis asociada al stuprum era un factor discriminatorio que excluía a la mujer quae vim patitur de la societas criminis, como escribió Ulpiano:
D. 48.5.14(13).7 (Ulp. 2 de adult.). ceterum quae vim patitur, non est in ea causa ut adulterii vel stupri damnetur.
Aunque es indudable que por primera vez la ley se fija en la mujer víctima de violencia sexual y en su consentimiento, lo hace, según las fuentes, sólo con el fin de establecer su complicidad o ajenidad a un acto delictivo, especialmente en casos controvertidos como el de la mujer que denunció inmediatamente los hechos a su marido:
D. 48.5.40(39)pr. (Pap. 25 resp.)[19]. Vim passam mulierem sententia praesidis provinciae continebatur: in legem Iuliam de adulteriis non commisisse respondi, licet iniuriam suam protegendae pudicitiae causa confestim marito renuntiari prohibuit.
De este modo, en la época romana se configuró el modelo represivo de la coacción violenta, que excluía a la mujer de responsabilidad si podía demostrar que había hecho todo lo que estaba en su mano para proteger su pudicitia[20] y evitar así la violencia.
Todavía hoy pueden vislumbrarse rastros de esta violencia teorizada por los juristas severianos, basta con leer el Código Penal italiano en el artículo 609-bis del Código Penal (Violencia sexual):
«El que, con violencia o amenaza o mediante abuso de autoridad obligue a alguien a realizar o someterse a actos sexuales, será castigado con pena de prisión de seis a doce años».
El Código penal italiano vincula la conducta penalmente relevante a la constatación del acto coercitivo y lo hace por motivos relacionados con la prueba del delito. Sin embargo, esta elección plantea un problema: de hecho, centrar la violación en la violencia es peligroso, ya que la propia violencia es un concepto históricamente cambiante. Por ello, parece deseable de iure condendo reformar el tipo penal eliminando la referencia a la violencia y a las amenazas para centrar el delito de violencia sexual en la falta de consentimiento, tal y como está ocurriendo, hoy día, en la legislación de varios países europeos.
Veamos, por ejemplo, lo ocurrido en España a raíz de algunas noticias relevantes, como los Sanfermines de Pamplona de julio de 2016.Una joven de 18 años fue conducida por un grupo de cinco hombres – unos años mayores que ella – a los que había conocido poco antes, a una zona apartada a la entrada de un edificio, donde los cinco hombres realizaron actos sexuales de diversa índole con ella. No hubo reacción física por parte de la chica, lo que dejó margen a los acusados para argumentar que las relaciones habían sido consentidas y que fue sólo porque había sido abandonada a raíz de estos hechos, cuando la chica, por resentimiento, decidió presentar cargos. La joven, por su parte, relató que al principio había seguido a los acusados sin coacción, pero que en algún momento se dio cuenta de que las intenciones de los hombres eran aprovecharse sexualmente de ella. En ese momento le pareció demasiado tarde y, sintiéndose impotente, se quedó petrificada a merced de los acontecimientos.
El caso obligó al país a enfrentarse profundamente a sus propios Kulturnormen, en particular cuando la Audiencia Provincial de Navarra condenó a los miembros de la Manada – como se hacían llamar en un chat de WhatsApp – a nueve años de prisión por abuso sexual (artículo 181 del Código Penal) y no por el delito más grave de agresión sexual (artículo 178 del Código Penal), cuya mayor gravedad punitiva viene determinada por el uso de la violencia o la amenaza. La decisión suscitó duras reacciones públicas y manifestaciones callejeras. La propia doctrina penal fue llevada a afrontar el caso en profundidad, al que, entre otras aportaciones, se dedicó incluso un volumen entero[21].
Tras una confirmación sustancial en segunda instancia, en 2019 el Tribunal Supremo consideró integrado el delito de «agresión sexual». De hecho, argumentando con mayor tino, el Tribunal Supremo escribió que: «en el contexto que se describe en los hechos probados, el silencio de la víctima solo se puede interpretar come una negativa [al acto sexual]»[22].Como consecuencia de esta decisión, que consideró que subsistía la intimidación y no el mero prevalimiento (es decir, el aprovechamiento de una relación desproporcionada con la víctima), los acusados fueron condenados a 15 años de prisión.
Un incidente similar ocurrió en 2016 en Manresa, Cataluña, contra una adolescente de 14 años, que no opuso resistencia a sus 5 agresores sexuales, después de haberse drogado y bebido una cantidad de alcohol. Incluso en este caso, que parece menos problemático desde el punto de vista probatorio, la ausencia de necesidad de recurrir a la violencia explícita o a las amenazas hizo que los agresores fueran condenados a penas de prisión de entre 10 y 12 años por un delito de abuso sexual, alimentando las protestas de gran parte de la opinión pública. En parte, como consecuencia de estos hechos, en España, el debate sobre la reforma de los delitos sexuales condujo a la disciplina del consentimiento, incluso para los hechos más graves.
La Ley Orgánica 10/2022, que reformó el artículo 178 del Código Penal, dice ahora lo siguiente:
«Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona»[23].
Emblemática es la solución de la Sexual Offences Act británica de 2003, que, en lassections 1 a 4, establece que existe el hecho, respectivamente, de «Rape», de «Assault by penetration», de «Sexual assault» y de «Causing a person to engage in sexual activity without consent», cuando la persona implicada en la realización de actos sexuales «does not consent», es decir, “no consiente”. Al exigir que el sujeto consienta, podría pensarse en la necesidad de un consentimiento afirmativo, pero el artículo 74 del mismo cuerpo legislativo, concebido con una función definitoria, difumina las connotaciones expresivas del consentimiento, centrándose más en la libertad de consentimiento: «a person consents if he agrees by choice, and has the freedom and capacity to make that choice».
Volviendo al ámbito europeo, en términos distintos, se encuentra la disciplina francesa, que a pesar de haber sido modificada recientemente, mediante la ley 703 de 3 de agosto de 2018, que afectaba precisamente al hecho de la violación (artículo 222-223 del Code penal francés), no aprovechó la ocasión para eliminar las referencias a las notas coercitivas del hecho, limitándose a ampliar la tipicidad del supuesto, que ahora se refiere, no sólo a la realización de actos sexuales sobre la víctima, sino también a la imposición a la víctima de la realización de actos sexuales sobre la persona del autor.
La orientación de una parte de los legisladores europeos parece ser, por tanto, la de incriminar todo acto sexual no amparado por un consentimiento válido según dos esquemas posibles: el “negativo” para el que es necesaria la manifestación de disconformidad por parte de la persona ofendida (no means no) o el "afirmativo" (para el que only yes means yes) para el que no hay aproximación sexual lícita, a menos que exista un consentimiento expreso, no necesariamente verbal[24]. Pero hay escepticismo en la doctrina sobre esto último, que parece, al menos a quien esto escribe, más que fundado.
En un reciente estudio, Clara Serra ha puesto de relieve, en efecto, cómo la opción del sólo sí significa sí no tiene en cuenta cómo el consentimiento puede ser fruto de presiones sociales, familiares, incluso inconscientes, y que como tal no respetaría la genuina voluntad de la mujer.
«El sentido de consentir»[25], por retomar el título del libro de Clara Serra, se buscaría, por el contrario, en la voluntad negativa expresada, que aparecería, como tal, no influenciada. Frente a esta orientación legislativa se oponen sectores jurisprudenciales que han transpuesto más o menos, conscientemente, antiguos estereotipos relacionados con las expectativas de rol vinculadas a la cultura de la violación del mundo clásico en el que la violación representaba un rasgo estilístico del léxico, de la mitología de los orígenes, destinado a justificar momentos fundacionales de una comunidad, como es el caso de Lucrecia, que marcó la transición de la Roma real a la republicana[26].
En el caso de Lucrecia, existe tanto la violencia sexual erótica, dirigida a Lucrecia, como la violencia política, infligida por el príncipe etrusco a la civitas cuyas reglas no fueron respetadas.
La violación política se considera una conducta perjudicial, ya que se dirige contra una comunidad o un grupo familiar; la violación seductora, en cambio, viene circunscrita a un patrón natural que el hombre debe respetar empleando un cierto coeficiente de fuerza física para hacer suya a la mujer, quien, incapaz de superar la cultura de la sospecha, se ve obligada a suicidarse.
En estos términos, el mito teoriza la vis masculina combinando la experiencia sexual en una relación inseparable de la coerción física.
3. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: DE LA MORAL A LA LIBERTAD PERSONAL
La elección del legislador italiano parece tener en su filigrana una concepción de la mujer como en el pasado orientada hacia una finalidad que trasciende a la propia persona y que se identifica con la perpetuación de la especie en el marco de un contexto matrimonial codificado a imagen de le iustae nuptiae teorizada por el derecho romano.
En la experiencia jurídica romana, en efecto, la mujer era titular de un status subjetivo reticular construido a través del entramado de relaciones potestativas protegidas por el ordenamiento jurídico; la protección de la libertad individual se resolvía con la protección de las libertades específicas inmanentes al status del individuo, y en correlación con la posición funcional asumida por éste.
En el caso de la actividad sexual de la mujer, no se trataba de reconocer y proteger una esfera de su libertad, sino de vincular su ejercicio a una finalidad política, ya que esta actividad debía tener lugar en un contexto legítimo que respetara la sujeción de la mujer a la potestas de su marido o pater y que tuviera por objeto asegurar la procreación.
Tal posición ideológica fue plenamente absorbida por la legislación augustea en la que las incriminaciones por stuprum o adulterium se concebían, en mi opinión, dentro de un sistema de valores construido en términos gradualistas, caracterizado por una constante perjudicial y algunas variables de gravedad; la constante era la relación sexual, cuya ofensividad no dependía de la voluntad de la mujer, sino de su condición: si la mujer era libre, era una violación del vínculo potestativo al que estaba sujeta, lo que podía llevar a una turbatio sanguinis, baste pensar en la unión con una mujer cuyo marido hubiera muerto recientemente; si estaba casada, era una violación de la autoridad marital[27].
En todo caso, creo que el contenido ofensivo del hecho gravitaba en la relación sexual ilegítima, más que en la vis, puesto que no se focalizaba una protección directa sobre la mujer: el delito sexual que la involucraba se dirigía, en realidad, a un interés superior, de carácter supraindividual: la pudicitia y el orden de la familia.
Y es en el pensamiento jurídico que se construyó a partir del derecho romano, donde parece verificarse este relieve si nos fijamos en la experiencia jurídica a partir de mediados del siglo XIX, en la que el abuso sexual con violencia adquiere connotaciones de distinta gravedad en exclusiva relación con el estatuto jurídico de la mujer: cuanto más intenso es el constreñimiento de destino al que está sometida, más grave parece la violación cometida contra ella; como prueba de ello, por otra parte, el debate sobre la punibilidad de la violación contra una prostituta ha sido tema de debate durante mucho tiempo, precisamente porque, tratándose de una persona de destino sexual no constreñido, era difícil captar la ilicitud del acto.
Y aunque la pervivencia de tal sustrato ideológico es inaceptable en sistemas jurídicos en los que la actividad sexual es expresión de la libertad de la persona, los módulos originarios perviven tenazmente y marcan las estructuras del tejido normativo mucho más de lo que la confianza optimista en la capacidad reformadora de los principios haría creer.
De ahí la necesidad, hoy como entonces, de una violencia que haga hincapié en la contrectatio de la persona, sobre el supuesto implícito de que la persona debe disentir resistiéndose a la iniciativa del agente, dada la insuficiencia de la mera expresión de una voluntad contraria para integrar el caso.
La falta de una definición precisa del adulterium y del stuprum en la legislación, marcó, en el derecho romano, creo, el desinterés de la jurisprudencia por una cierta tipificación del delito e indujo a ésta a reconducir el crimen a una forma de vis que lo vinculaba, de hecho, a la ilicitud de la relación sexual. Esto puede explicar la absorción progresiva del stuprum violento en la lex Iulia de vi publica atestiguada por dos fragmentos, uno de Marcianus y otro de Ulpianus:
D. 48.5.30(29).9 (Ulp. 4 de adult.). Eum autem, qui per vim stuprum intulit vel mari vel feminae, sine praefinitione huius temporis accusari posse dubium non est, cum eum publicam vim committere nulla dubitatio est;
D. 48.6.3.4 (Marcian. 14 inst.). Praeterea punitur huius legis poena, qui puerum vel feminam vel quemquam per vim stupraverit.
El paso aplicativo de la lex Iulia de adulteriis coercendis a la lex Iulia de vi se reduce así a un abandono de la dinámica del crimen commune y de la punibilidad de la mujer.
Y es, precisamente, el uso constatado de la vis lo que constituye en la literatura jurídica romana el factor discriminante para establecer la culpabilidad o inocencia de la mujer en los casos de stuprum.
Para exonerares de responsabilidad, la mujer debía demostrar que había sido objeto de violencia, de modo que el elemento de la vis fue adquiriendo la apariencia de una causa eximente por la que se concedía a las víctimas de violación la posibilidad de defenderse de la acusación de adulterio probando que habían sido obligadas a mantener relaciones sexuales por la fuerza.
4. LA PUELLA VACILANTE DE OVIDIO.
Es sobre la evidencia liberadora de la mujer que desde el derecho romano los estereotipos ideológicos han expresado una peligrosa resistencia, se piensa en la fortuna del prejuicio sobre la reticencia femenina simulada teorizado por Ovidio[28] y que resurge entre las líneas de los juicios contemporáneos.
En los versos del Ars amatoria, Ovidio sugiere no rendirse ante la primera reticencia de la doncella y no contentarse con unos pocos besos robados, mientras ella lucha por ser conquistada.
Ov., ars I.661-678: Quis sapiens blandis non misceat oscula verbis? / Illa licet non det, non data sume tamen. / Pugnabit primo fortassis et “inprobe” dicet; / pugnando vinci se tamen illa volet; / tantum ne noceant teneris male rapta labellis, / neve queri possit dura fuisse cave. / Oscula qui sumpsit, si non et cetera sumpsit, / haec quoque, quae data sunt, perdere dignus erit. / Quantum defuerat pleno post oscula voto? / Ei mihi! Rusticitas non pudor ille fuit. / Vim licet appelles, grata est vis ista puellis; / quod iuvat, invitae saepe dedisse volunt. / Quaecumque est Veneris subita violata rapina, / gaudet et improbitas muneris instar habet; / at quae cum posset cogi, non tacta recessit, / ut simulet vultu gaudia, tristis erit. / Vim passa est Phoebe, vis est allata sorori; / et gratus raptae raptor uterque fuit.
En sus versos, el poeta didaskalos compone una especie de “etiqueta del cortejo” en la que explica cómo en el código del cortejo la resistencia femenina es, a menudo, una hábil ficción dictada por el deseo de la mujer de preservar su honor social adhiriéndose, ficticiamente, a las reglas de conducta del mos maiorum. Es una resistencia que en el código inter semiótico silencioso y compartido satisface el sistema de expectativas de la sociedad patriarcal, y a la vez se sitúa en un plano de hipocresía porque oculta las verdaderas intenciones de la supuesta víctima[29].
Prejuicios que se han generalizado en el derecho contemporáneo, en el que la exigencia normativa de la violencia era establecido en un contexto, en el que la relación sexual con una mujer casada estaba intrínsecamente prohibida; por lo tanto, como consecuencia de esta ilegalidad básica, la víctima de una agresión sexual debía luchar, como las mujeres romanas, para defender su propio honor y el de su familia y demostrar así que no era parte en el delito.
La constatación estricta de una violencia física irresistible era una garantía de la ausencia de adhesión interna de la mujer a la relación sexual. De hecho, la exigencia de un grado cualificado de fuerza acaba generando, inexorablemente, hoy día, una especie de inversión de la carga de la prueba, trasladando a la víctima la tarea de demostrar que estaba decidida a resistirse por todos los medios, con los que física y psíquicamente contaba y, que sólo fue vencida por una fuerza insuperable y no inducida al acto por una violencia seductora. Aquí, la constante referencia de la doctrina y la jurisprudencia a la resistencia simulada se hace eco de la lógica de la vis grata puellis de Ovidio.
En las sentencias modernas que aceptan este principio, la verificación judicial ha sido especialmente meticulosa para excluir la relevancia penal de la conducta puesta en marcha en las hipótesis en las que, según indica la Corte di Cassazione italiana:
«la víctima, después de haberse resistido a la violencia empleada, dejándose finalmente dominar por el amor y la excitación de los sentidos, se abandonó al coito».
La doctrina italiana de principios del siglo XX (por ejemplo, el gran jurista Francesco Carrara[30]), en continuidad con la de finales del siglo anterior, también negó la relevancia penal de la vis grata puellis.
La orientación de la vis atrox fue aplicada durante décadas por los Tribunales italianos y sólo se abandonó gradualmente a partir de los años sesenta; sin embargo, la irrelevancia penal de la vis grata puellis siguió resurgiendo cíclicamente en algunas decisiones.
En 1998, por ejemplo, con la controvertida sentencia conocida como la “sentencia de los blue-jeans” (Cass. pen., Sec. III, 6 de noviembre de 1998 y depositada el 10 diez de febrero de 1999)[31], la Corte di Cassazione, adhiriéndose una vez más al paradigma de la vis grata puellis, gravó a la víctima de violación con una resistencia que debía traducirse necesariamente en una forma de oposición enérgica, visible y combativa. Según la Corte di Cassazione, en efecto:
«es un hecho de experiencia común que es casi imposible quitar parte de los pantalones vaqueros de una persona sin su cooperación activa, puesto que se trata de una operación que ya es, en sí, muy difícil para el usuario».
En algunas sentencias, han resurgido razonamientos como el siguiente:
«un acto inicial de fuerza o violencia [...] no constituye violencia real, dado que las mujeres, especialmente entre la población de extracción social baja o bajo nivel cultural, quieren ser conquistadas incluso con maneras bruscas, tal vez, para crear una especie de coartada para ceder a los deseos del hombre»[32].
La interpretación tradicional de la noción de violencia sólo se ha puesto en tela de juicio desde mediados de los años sesenta, cuando varias decisiones de la Corte di Cassazione italiana, paralelamente al establecimiento de la libertad sexual como bien jurídico de referencia, empezaron a abandonar la pretensión de una fuerza imparable.
El modelo de vis atrox ha evolucionado hacia otro menos estricto, basado, de hecho, en el uso de la fuerza física. De los dos elementos de la definición restrictiva de la violencia - la extrusión de energía sobre el cuerpo de la víctima y el carácter irresistible de la misma - sólo sobrevivió el primero: según precisó la Corte di Cassazione, el uso de la fuerza «de cualquier grado e intensidad» debía considerarse suficiente para la consumación del delito, siempre que se «superpusiera a la resistencia física de la otra parte»[33].
En esta primera fase de retracción de la orientación tradicional, el límite mínimo de la oscilación interpretativa seguía estando constituido por la vis grata puellis, de la que algunas sentencias seguían excluyendo la relevancia penal como forma de violencia ‘menor’, mientras que, el gravamen de la resistencia seguía recayendo firmemente en la figura femenina, llamada a merecer protección penal.
A día de hoy existen sentencias como la del Tribunal de Lodi, dictada el 14 de noviembre de 2013 que absolvió al violador basándose en que la víctima le había dejado llevarla en coche hasta su casa, lo que a ojos de los jueces, era prueba de una voluntad incompatible con una relación no consentida[34]; a este respecto, la Corte di Cassazione declaró que el consentimiento no podía, en modo alguno, inferirse directamente del hecho de que la víctima no opusiera resistencia efectiva al agresor: tanto la ausencia de lesiones personales en el cuerpo de la víctima como el comportamiento sumiso, incluso después del abuso, debían considerarse irrelevantes a la vista del estado de miedo en que se encontraba[35].
En este punto, para superar la rigidez de la norma, que parecería configurar el delito de violencia sexual como un delito restringido, la jurisprudencia ha ido proporcionando interpretaciones cada vez más amplias de la conducta tipificada, hasta privarla de un efectivo alcance selectivo.
En este sentido, son emblemáticas las advertencias expresadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en la sentencia M.C. contra Bulgaria, del 4 de diciembre de 2003[36].
Los jueces de Estrasburgo recuerdan que, históricamente, las pruebas de conducta violenta por parte del agresor, así como de resistencia por parte de la víctima, han sido consideradas durante mucho tiempo requisitos típicos del delito de violencia sexual en muchos países, pero, hoy en día, ya no pueden ser consideradas como tales por los Estados miembros, por lo que toda referencia a la fuerza física debe eliminarse del Derecho. Pues bien, si ahora se acuerda que el consentimiento de la víctima no puede inferirse de otros elementos que no sean el propio consentimiento, que debe ser libre de formación y estar claramente expresado, parece deseable una reforma centrada exclusivamente en el consentimiento de la persona ofendida.
Intervenir en la redacción del artículo 609-bis del Código Penal eliminando la referencia a la violencia y las amenazas podría, sin embargo, presentar perfiles problemáticos en relación con la prueba del delito, al desplazar todo el eje de valoración hacia la persona ofendida y su falta de consentimiento. Por otro lado, la redacción actual (que, por lo demás, consta también de un relevante párrafo segundo, relativo a la hipótesis de inducción al acto sexual) permite mantener el foco de atención en el comportamiento del agente, que debe ser probado en sus características ilícitas, que se encuentran adecuadamente en la violencia y la amenaza. Esto, además, supone excluir implícitamente cualquier forma de consentimiento. Para salvar las disposiciones del código y ajustarse a la legislación europea, y no sólo en este aspecto, la noción de violencia, como ya se ha mencionado, se ha ampliado progresivamente para incluir el ejercicio de cualquier energía que implique una invasión no deseada -o en cualquier caso no autorizada- de la esfera sexual de otra persona.
A la opinión pública esto probablemente le parezca un exceso, pero incluso un beso no deseado en los labios ha sido considerado reiteradamente como un acto violento (precisamente en los términos de la norma en cuestión), porque, aunque “no duele” según la comprensión común del concepto de violencia, no deja de constituir una lesión de la dimensión sexual que nunca ha sido consentida por la persona ofendida. En casos similares a éste, la jurisprudencia considera que la conducta es violenta porque el gesto no se realizó en presencia de un disentimiento explícito, que se presume, sino con un carácter totalmente artero y repentino, por parte de una persona que ni siquiera pretendía 'interpelar' a la ofendida, tocando su esfera sexual con tal rapidez que ésta no se vio en condiciones de comprender lo que estaba ocurriendo, y mucho menos de reaccionar.
Es precisamente la previsión expresa de violencia y amenaza (como, repito, de inducción) lo que permitiría, por tanto, evitar salir de las peligrosas zonas grises, que podrían producirse si se exigiera la prueba del "no consentimiento".
Piénsese, entre otros, en los casos de violencia sexual cometida sobre una persona absolutamente incapaz de comprender la existencia misma del acto (por estar en coma, dormida, drogada, etc.), del que puede incluso no tener recuerdo alguno al día siguiente (caso que dista mucho de ser aislado).
En esta hipótesis, el delito se comete precisamente porque hay violencia, entendida como una invasión de la esfera sexual realizada “más allá” de la cuestión del consentimiento, que es totalmente indiferente para el autor: el delito, por tanto, se castiga no porque se haya producido contra la voluntad (no habrá que aportar ninguna prueba de ello), sino porque se ha producido con violencia, ‘obviando’ radicalmente cualquier comprobación al respecto.
Por último, me gustaría observar que las absoluciones de los acusados en estos juicios suelen estar vinculadas a un ofendido cuya fiabilidad no ha surgido en términos tranquilizadores. Quiero subrayar que la absolución suele derivarse no de la idea de que el ofendido, en definitiva, agradeció el ejercicio de esa fuerza, sino de que sus palabras dejan dudas residuales sobre el curso real de los acontecimientos.
Se trata, pues, como siempre, de una cuestión de prueba y de su valoración prudente y razonada, lo que constituye una garantía indispensable para la estabilidad del sistema, y en primer lugar para el justiciable.
Si, por tanto, las reservas de naturaleza procesal sobre la novedad de la norma son más bien objeto de fructífera discusión, totalmente inaceptables aparecen los insidiosos estereotipos que las investigaciones empíricas presentan como altamente circulantes a nivel social, indisolublemente ligados a expectativas de rol[37] que, al legitimar determinados comportamientos masculinos, acaban contaminando e impidiendo una visión auténticamente consensuada e igualitaria de las relaciones sexuales.
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